,liff'l, GÖTEBORG BESLUT Sida 1 (3) Mål nr 5282-10 '�(lID;9 KAMMARRÄTTEN I 1 6'1-, ---·,t\\ Avdelning 1 2010 -11- 12 Meddelat i Göteborg KLAGANDE Lucas Star Sweden AB, 556792-5796 c/o Advokatfirman Lawcom Fryklund AB Box 53 439 05 Åsa MOTPART Got Event AB, 556015-9823 Box 349 401 25 Göteborg Ombud: Advokaten Kaisa Adlercreutz och jur.kand. Joel Gustafsson MAQS Law Firm Advokatbyrå AB Box 11918 404 39 Göteborg ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE Förvaltningsrätten i Göteborgs dom den 29 september 2010 i mål nr 15991-10, se bilaga A SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU); nu fråga om avskrivning KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Kammarrätten skriver av målet från fo1isatt handläggning. Kammarrättens interimistiska beslut den 26 oktober 2010 ska därmed inte längre gälla. i !) Dok.Id 167673 Postadress Box 15. 31 401 50 Göteborg Besöksadress Stora Nygatan 21 Telefon Telefax 031-73274 00 031-73276 00 E-post: kammanatten.goteborg@dom.se www.kammanatten.goteborg.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:40 KAMMARRÄTTEN I GÖTEBORG BESLUT Sida 2 Mål nr 5282-10 YRKANDEN M.M. Lucas Star Sweden AB har i överklagande som kom in till kammarrätten den 26 oktober 2010 begärt överprövning av förvaltningsrättens dom och yrkat att rättelse ska ske på så sätt att Led Gruppen AB:s anbud ska uteslu­ tas från upphandlingen och att Lucas Star Sweden AB anbud gällande i för­ sta hand anbudet på Daktronics LED-skäm1ar eller Fine Art LED-skärmar ska antas. Got Event AB har den 26 oktober 2010 meddelat att avtal om upphandling­ en har slutits med utvald leverantör den 11 oktober 2010. Efter att ha tagit del av det unde1iecknade avtalet har Lucas Star Sweden AB anfört följande. Det ifrågasätts inte att parterna har skrivit under den dag som anges i avtalet, men överprövningen till förvaltningsdomstolen har skett i tid och då hade inget avtal ingåtts. Lagen skiljer mellan överprövning och överklagande. Överprövning av en upphandling får inte ske efter det att avtal har slutits mellan den upphandlande myndigheten och en leverantör. Ett överklagande till kammarrätten på grund av att man anser att förvalt­ ningsrättens beslut är felaktigt omfattas inte av detta förhållande, utan då krävs lagakraftvunnen dom eller beslut alternativt interimistiskt beslut i frå­ gan från kammarrätten. Därför ska kammarrätten pröva det ingångna avta­ lets giltighet enligt gällande lag då överprövningen av en upphandling inte slutligt avgjorts och i övrigt skett i tid. SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Enligt 16 kap. I § tredje stycket LOU får en ansökan om att en upphand­ ling, som inte är en direktupphandling, ska göras om eller rättas inte prö­ vas efter den tidpunkt då det finns ett kontrakt. Upphandlingen får dock prövas till dess att tio dagar gått från det att 1. den upphandlande myn- KAMMARRÄTTEN I GÖTEBORG BESLUT Sida 3 Mål nr 5282-10 digheten lämnat underrättelse om tilldelning av upphandlingen enligt 9 kap. 9 § samma lag, eller 2. rätten, om den har fattat ett interimistiskt beslut, upphävt det beslutet. Got Event AB meddelade tilldelningsbeslut den 19 augusti 2010. För­ valtningsrätten i Göteborg upphävde genom dom den 29 september 2010 ett tidigare meddelat interimistiskt beslut, vilket fick till följd att en ny 10-dagars period startade. Kontrakt mellan parterna unde11ecknades den 11 oktober 2010, vilket var i tid innan kammarrättens interimistiska be­ slut, som meddelades den 26 oktober 2010. Kammarrätten kan därför inte pröva den aktuella upphandlingen. Målet ska därför avskrivas från fort­ satt handläggning. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 1). .· )/ /�(�·/� ;,..,.� -�7" ;Lennart Berglund referent ·7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 1 DOM 2010-09-29 Meddelad i Göteborg Målm 15991-10 E Enhet 1:1 Sida 1 (7) SÖKANDE Lucas Star Sweden AB, 556792-5796 c/o Advokatfirman Lawcom Fryklund AB Box 53 409 55 Åsa Ombud: Advokat Lars Fryklund Advokatfirman Lawcom Fryklund AB Lilla Bommen 1 411 04 Göteborg MOTPART Got Event AB, 556015-9823 Box 349 401 25 Göteborg Ombud: Advokat Kaisa Adlercreutz MAQS Law Firm Advokatbyrå AB Box 74 201 20 Malmö Ombud: Joel Gustafsson MAQS Law Firm Advokatbyrå AB Box 11918 404 39 Göteborg SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår Lucas Star Sweden AB:s ansökan. Förvaltningsrättens interimistiska beslut den 27 augusti 2010 och den 10 september 2010 upphör härmed att gälla. Dok.Id 37488 Postadress Besöksadress Telefon Telefax 031 - 732 70 00 031 - 711 78 59 E-post; forvaltningsrattenigoteborg@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00-15:00 Box 53197 400 15 Göteborg Sten Sturegatan 14 Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 15991-10 E I GÖTEBORG Avdelning 1 BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. Got Event AB (Got Event) har genomfört en upphandling avseende LED­ skännar till Scandinaviums Arena. Förenklat förfarande har tillämpats vid upphandlingen. Av tilldelningsbeslut den 19 augusti 2010 framgår att Lu­ cas Star Sweden AB (bolaget) inte har antagits som leverantör. Upphand­ lingen har enligt nämnda tilldelningsbeslut tilldelats Led Gruppen AB (Led Gruppen). Bolaget begär överprövning av upphandlingen och yrkar att rättelse av upphandlingen ska ske genom att Led Gruppens anbud ska uteslutas från upphandlingen samt att bolaget ska få delta i upphandlingen och att bola­ gets anbud gällande i första hand anbudet på Daktronics LED-skärmar eller Fine Art LED-skärmar, båda bestyckade med Nichia dioder, ska antas av Got Event AB. Bolaget anför till stöd för sin talan i huvudsak följande. Led Gruppens anbud Av förfrågningsunderlaget (punkten 5.2) framgår att LED-skärmarna ska ha en refresh rate om minst 800 Hz. Led Gruppen har i sitt anbud uppgivit i den tekniska specifikationen att de offererade skärmarna har en refresh rate om tekniskt omöjliga 41 140 Hz. Led Gruppen har begått ett allvarligt upphandlingsbrott genom att ändra till falska uppgifter och har på detta sätt kunnat lämna ett lågt anbud som inte uppfyller uppställda krav. Led Grup­ pens skärm klarade nämligen enbart 400 Hz. Härtill kommer att Led Grup­ pen på ett antal punkter inte uppfyller de uppställda minimikraven avseen­ de support och service. Led Gruppens skärmar har inte heller varit be­ styckade med Nichia-dioder och kan därmed inte anses uppfylla skall­ kravet på högsta kvalitetsklass. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 1 DOM Sida 3 15991-10 E Bolagets anbud Med hänsyn till hur kravet på anbud i digital form utformats kan fråga inte vara om något skall-krav. Got Event har vidare gjort gällande att bolaget enligt utdrag från UC (Upplysningscentralen) har riskklass 1 och att kravet i förfrågningsunderlaget var en rating om minst 3. I förfrågningsunderlaget har emellertid uppgivits att anbudsgivaren ändå kan anses uppfylla detta krav om anbudsgivaren i sitt anbud lämnar sådan förklaring att det kan anses klarlagt att anbudsgivaren har en motsvarande ekonomisk stabilitet. Bolaget uppgav i denna del såväl ett aktiekapital om 500 000 kronor som handlingar till styrkande av deltagande i flertal andra upphandlingar under våren och sommaren. Bolagets anbud med Nichia-diod Nichia anses vara världens bästa LED-tillverkare när det gäller högkvalita­ tiva dioder. För att uppfylla Got Events krav på "högsta kvalitetsklass" är det en förutsättning att skärmarna är bestyckade med dioder från Nichia, även om detta kostar lite mer. Got Event anser att förvaltningsrätten ska avslå ansökan om överprövning och anför bl.a. följande. I förfrågningsunderlaget har Got Event, utan nå­ gon rangordning, uppställt en rad obligatoriska skall-krav. LOU ger ingen möjlighet till avsteg från uppställda skall-krav. Led Gruppens anbud Påståendet från bolaget att den vinnande anbudsgivaren, Led Gruppen, inte uppfyllt samtliga skall-krav är felaktigt. Det är riktigt att det varit ett skall­ krav att LED-skärmarna ska ha en refresh rate om minst 800 Hz. Led Gruppen har gjort ett uppenbart skrivfel, vilket Got Event kontrollerat med Led Gruppen. Korrekt refresh rate är istället 1 140 Hz. Det är också riktigt att det utgjort ett skall-krav att anbudsgivarna ska erbjuda support och ser­ vice samt specificera densamma i sitt anbud. Led gruppen har uppfyllt det- Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 15991-10 E Avdelning 1 I GÖTEBORG ta skall-krav genom att ange i anbudsformuläret att kravet uppfylls samt i anbudet specificera vad som offereras som support och service. Det har således inte funnits någon grund för förkastande av Led Gruppens anbud såsom bolaget gör gällande. Bolagets anbud Bolaget uppfyller inte skall-kraven vad avser ekonomisk och finansiell ställning sarnt anbudskopia i elektronisk form. Bolaget har inte kunnat pre­ sentera den rating som efterfrågats och har inte heller lämnat en sådan för­ klaring att. det kan anses klarlagt att bolaget innehar en motsvarande eko­ nomisk stabilitet. Ett angivande av storleken på ett bolags aktiekapital har inget värde i detta avseende då det inte går att utläsa hur mycket av det egna kapitalet som är förbrukat. Att en anbudsgivare deltagit i andra upp­ handlingar säger ingenting om bolagets ekonomiska eller finansiella ställ­ ning eftersom varje upphandling är unik och varje upphandlande myndig-­ het ställer upp sina egna krav. Vidare har bolaget inte uppfyllt skall-kraven vad avser att avlämna anbudskopia i elektronisk form. Av förfrågningsun­ derlaget framgår att anbudsgivare ska avge sitt anbud såväl i ett original som i en elektronisk kopia. Att fråga varit om ett skall-krav i denna del framgår klart. Bolagets anbud med Nichia-diod Bolaget har också gjort gällande att det enbart är anbud vilka offererar skärmar utrustade med dioder av märket Nichia som kan komma ifråga för tilldelning och som kan uppfylla skall-kravet på "högsta kvalitetsklass". I detta sammanhang är det svårt att förstå varför bolaget själv lämnat in tre anbud med dioder av annat märke än Nichia. Bolagets resonemang förefal­ ler med anledning härav som en ren efterhandskonstrnktion. Dessutom avser kravet på högsta kvalitetsklass skärmarna som helhet. Något som också tydliggjorts genom ett förtydligande till förfrågningsunderlaget date­ rat den 27 juli 2010. I sammanhanget förtjänas också att nämnas att det inte FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 1 DOM Sida 5 15991-10 E är förenligt med LOU att uppställa ett krav på att en produkt ska vara från en viss tillverkare. Stöd saknas således för bolagets påstående att enbart skärmar utrustade med dioder av märket Nichia kan-uppfylla kravet på högsta kvalitet. Sammanfattningsvis anser Got Event att bolaget inte uppfyller samtliga i förfrågningsunderlaget ställda skall-krav varför bolaget inte haft någon möjlighet att tilldelas kontrakt i upphandlingen. Härutöver har bolaget of­ fererat ett för högt pris för att under några som helst omständigheter kom­ ma i fråga för tilldelning. Det saknas således av flera anledningar skäl för ingripande mot upphandlingen som genomförts i enligt med de grundläg­ gande principerna som följer av LOU. DOMSKÄL LOU har genom SFS 2010:571 genomgått vissa ändringar vilka, enligt övergångsbestämmelserna, trätt i kraft den 15 juli 2010. Enligt nämnda övergångsbestämmelser framgår att äldre bestämmelser gäller för upp­ handlingar som påbörjats före ikraftträdandet. Förvaltningsrätten har funnit att det är lagen i dess lydelse före den 15 juli 2010 som ska tillämpas i nu aktuellt mål. Förvaltningsrätten har enligt 16 kap. 2 § första stycket LOU att pröva om den upphandlande myndigheten har bmtit mot de grundläggande princi­ perna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i lagen. Om så är fallet och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och ickediskriminerande sätt samt genomföra upphand- Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1 5991-10 E I GÖTEBORG Avdelning 1 lingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska enligt samma paragraf prin­ ciperna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Förvaltningsrättens prövning utgör en kontroll av om det på grundval av de grunder som sökanden har framfört i målet finns anledning att vidta sådana åtgärder som avses i 1 6 kap. 2 § LOU. Förvaltningsrättens bedömning Krav som anges i förfrågningsunderlaget måste vara uppfyllda för att den upphandlande myndigheten ska kunna pröva anbudet. Den upphandlande myndigheten får inte ändra eller frånfalla uppställda krav eftersom förfa­ randet då skulle bryta mot principen om öppet förfarande. Av tilldelningsbeslutet framgår att bolaget inte kvalificerats för utvärdering på grund av att bolagets anbud inte uppfyllt skall-kravet att visa en rating enligt utdrag från UC på minst riskklass 3 samt att något anbud inte läm­ nats i form av elektronisk kopia. Det är i målet ostridigt att bolaget inte enligt utdrag från UC har en risk­ klass på minst 3. Förvaltningsrätten anser vidare att de kompletterande uppgifter bolaget lämnat, för att på annat sätt än med hjälp av utdrag från UC vissa en ekonomisk stabilitet, inte är tillräckliga. Got Event anses här­ med haft fog för att anse detta skall-krav såsom icke uppfyllt. Förvaltnings­ rätten anser inte heller att kravet som sådant strider mot de grundläggande principerna eller LOU. Vad avser kravet på ingivande av anbud såväl skriftligen som i elektronisk form anser förvaltningsrätten att kravet på elektronisk kopia kan ifrågasättas ur ett väsentlighetsperspektiv och där­ med inte ensamt bör utgöra grund för uteslutning. Mot bakgrund av att så inte är fallet i nu aktuell upphandling eftersom bolaget inte heller uppfyllt samtliga övriga uppställda skall-krav, och därmed inte kan ha lidit någon FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 1 DOM Sida 7 15991-l0 E skada, anser förvaltningsrätten sammanfattningsvis att bolaget inte har vi­ sat att upphandlingen har sådana brister att bolaget har lidit skada genom upphandlingen. Det finns inte skäl att ingripa mot upphandlingen och bo­ lagets ansökan om överprövning ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga l(DV 3109/lb) .l!l11B;) Föredragande i målet har varit Johanna Rössberger. Ann Rittri Rådman HUR MAN ÖVERKLAGAR Den som vill överklaga kammarrättens avgörande skall skriva till Regeringsrätten. Skrivelsen ställs alltså till Regeringsrätten men skall skickas eller lämnas till kammarrätten. Överklagandet skall ha kommit in till kammarrätten inom tre veckor från den dag då ldaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagande för det allmänna räknas dock från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagande infaller på en lördag, söndag eller helgdag, midsommar-, jul- eller nyårsafton, räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande skall kunna tas upp i Regeringsrätten fordras attprövningstillstånd meddelas. Regeringsrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att talan prövas eller om det föreligger synnerliga skäl till sådan prövning, såsom att grund för resning föreligger eller att målets utgång i kammarrätten uppenbarligen beror på grovt förbiseende eller grovt misstag. Om prövningstillstånd inte meddelas står kammarrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till Regeringsrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande skall undertecknas av klaganden eller dennes ombud och inges i original samt innehålla; 1. den klagandes namn, personnummer/organisationsnummer, yrke, postadress och telefonnummer Dessutom skall adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till Regeringsrätten Bilaga b 2. .3. de skäl som klaganden vill åberopa för sin begäran om att få prövningstillstånd 4 den ändring av kammarrättens beslut som klaganden vill få till stånd och skälen härför 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. det beslut som överklagas med uppgift om kammarrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet DV 681 200�-12 Formulär 1