FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 SÖKANDE Syd Måleri i Malmö AB, 556489-5869 Borrgatan 3 211 24 Malmö MOTPART 1. Svedala Exploaterings AB, 556191-3715 2. Bostads AB Sved�lahem, 556201-2517 Ombud för 1-2: Micael Lövgren HBV Förening Box 42059 126 13 Stockholm SAKEN Mål nr Sida 1 (10) 4241-15 DOM 2015 -07- 1 5 Meddelad i Malmö 4'>A.')_1'- KONKURRENSVERKET 2015 -07- 1 6 Avd Dnr KSnr Överprövning enligt lagen om offentlig upphandling (LOU) FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår Syd Måleri i Malmö AB:s ansökan om ingri­ pande enligt LOU. mål nr 4241-15 mål nr 4242-15 Aktbll Dok.Id 265142 Postadress Box 4522 203 20 Malmö Besöksadress Kalendegatan 6 Telefon Telefax 040-35 35 00 040-97 24 90 E-post: kansli l .fma@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 DOM Sida 2 4241-15 4242-15 BAKGRUND M.M. Svedala Exploaterings AB (nedan SVEDAB) och Bostads AB Svedalahem (nedan Svedalahem) genomför en gemensam upphandling av Målningsar­ beten. Upphandlingen genomförs enligt reglerna om öppet förfarande i LOU. Inkomna anbud utvärderas separat för SVEDAB och Svedalahem och tilldelningsgrund är lägsta pris. Separata kontrakt kommer att upprättas för SVEDAB respektive Svedalahem i form av ramavtal med tre entrepre­ nörer och uppdrag kommer att avropas enligt rangordning. Av tilldelningsbeslut den 17 april 2014 framgår följande. Vad gäller Sve­ dalahem har Syd Måleri i Malmö AB (nedan Syd Måleri) tilldelats kon­ trakt och rangordnats på plats nummer två. Vad gäller SVEDAB har Syd Måleri tilldelats kontrakt och rangordnats på plats nummer tre. För båda kontraktsområdena har Sandå Sverige AB (nedan Sandå) rangordnats på plats nummer ett. Syd Måleri har ansökt om överprövning av upphandlingarna och invänt mot förfrågningsunderlagets utformning samt utvärderingen av Sandås anbud. Syd Måleri har i första hand gjort gällande att de tilldelade anbuden ska ges ramavtal utan inbördes rangordning. Om förvaltningsrätten anser att ramavtal inte kan tilldelas utan rangordning har i andra hand gjorts gäl­ lande att upphandlingen ska göras om eftersom rangordningen av anbuden inte är grundat på det ekonomiskt mest fördelaktiga a nbudet. Syd Måleri har också anfört att Sandås anbud borde ha förkastats med hänvisning till att anbudet är onormalt lågt. Syd Måleri har ansett sig ha lidit skada genom att på grund av ovanstående ha tilldelats en andraplats och därmed gått miste om de flesta uppdragen. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 DOM Sida 3 4241-15 4242-15 SVEDAB och Svedalahem har ansett att ansökningarna om överprövning ska avslås. UTVECKLING AV TALAN Syd Måleri har anfört i huvudsak följande. Förkågningsunderlagets utformning- Svedalahem Alla anbud avseende Svedalahem har lämnats med särskild prisbilaga. För att kunna bedöma det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet för Svedala­ hem har en utvärderingskorg upprättats där varje utrymme fått ett frekvens­ tal som multiplicerats med det angivna priset på det utförda arbetet i ut­ rymmet. Detta innebär att varje målningsalternativ för respektive utrymme får en summa som är anbudspris multiplicerat med frekvenstal. Dessa summor adderas sedan till en slutsumma som ligger till grund för tilldel­ ning. Viktigt att notera är att tilldelning och rangordning, dvs. anbud med lägsta pris respektive ekonomiskt mest fördelaktiga anbud, sker simultant från samma utvärderingskorg. De angivna frekvenstalen ska spegla de rätta proportionerna för kommande beställningar, allt för att komma så nära verkligheten som möjligt och där­ med kunna bedöma vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga. Dock får frekvenstalen för vissa poster anses vara felaktigt satta och inte spegla kommande beställningar på ett relevant sätt. Det får anses uppenbart att den utvärderingskorg som tagits fram inte kan användas för att på ett relevant sätt räkna fram det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Vidare finns det en tvetydighet i förfrågningsunderlaget om vad som ska ingå i priset för nedskrapning av tapeter, väv och strukturtapeter. Å ena sidan ska full spackling inkluderas i nedrivningspriset, å andra sidan ersätts bredspackling separat. Denna tvetydighet ger ett tydligt avtryck i framför- FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 DOM Sida 4 4241-15 4242-15 allt anbudsgivarnas priser för nedskrapning av tapet, väv och strukturtapet, som varierar med flera hundra procent. Det framgår inte tillräckligt tydligt av rambeskrivningen vad skillnaden mellan begreppen "fullständig spack­ ling" och "bredspackling" är. Förfrågningsunderlagets ut{Ormning- SVEDAB För att kunna ta fram det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet för SVEDAB har en utvärderingskorg upprättats där varje anbudspris fått ett frekvenstal som multipliceras med det angivna priset. Dessa summor adde­ ras sedan till en slutsumma. Även här är det viktigt att notera att tilldelning och rangordning sker simultant från samma utvärderingskorg. Utvärderingskorgen är utformad så att timpris för måleriarbete utgör ca 75 % av utvärderingssumman och ca 21 % utgörs av fiktiv materialkostnad med anbudsgivarens procentpåslag. Det tillkommer kostnad för större hjälpmedel och kostnad för underentreprenörer med anbudsgivarens pro­ centpåslag. Trots att rangordning av anbuden ska vara grundad på det eko­ nomiskt mest fördelaktiga anbudet har Beställarna enbart rangordnat ut­ värderingskorgarna, som består av pris. Beställarna tycks då förutsätta att alla anbudsgivare erbjuder samma produktivitet och att det lägsta timpriset även skulle innebära det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Dessutom tycks beställaren förutsätta att alla anbudsgivare har samma inköpspriser för material och därmed att anbudsgivaren med lägst procentpåslag skulle erbjuda det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Utvärderingskorgen resulterar i att ett företag kan rangordnas som nummer ett trots att det skulle innebära en avsevärt högre kostnad för Beställarna. Sandås anbud - Svedalahem Den priskorg som ligger till grund för utvärderingen av anbudspriserna är utformad på ett sätt som ger Sandå en avsevärd konkurrensfördel p.g.a. de kunskaper om Svedalahems lägenhetsbestånd som Sandå förvärvat under FÖRVALTNINGSRÄTTEN IMALMÖ Avdelning 1 DOM Sida 5 4241-15 4242-15 föregående ramavtalsperiod. Detta genom att man begärt separata priser för nedskrapning av tapet respektive nedskrapning av väv- och strukturtapet trots att detta innebär samma arbete. En granskning av Sandås prisbilaga till anbudet påvisar orimligt låga priser för en del utrymmen, vilket klart visar att Sandå har gjort taktiska pris­ dumpningar för att sänka den totala utvärderingspoängen. Sådan taktisk prisdumpning kan bara göras om man har god kännedom om Svedalahems fastighetsbestånd och frekvensen av de olika utrymmesstorlekarna och den väggbeklädnad etc. som förekommer där. Det framstår som uppenbart att Sandå innehar sådan kunskap eftersom Sandå sedan 2011 varit Svedala­ hems målerientreprenör. Ett tydligt exempel på taktisk prisdumpning är t.ex. priset för nedskrapning av väv- och strukturtapet i vardagsrum, som är nästintill hälften av priset för nedskrapning av tapet i vardagsrum, trots att detta är i princip samma arbete. SVEDAB och Svedalahem (nedan gemensamt benämnda Beställarna) har anfört i huvudsak följande. De tre anbudsgivare som uppfyller kraven i upphandlingarna och som har lämnat lägst anbudspris tilldelas ramavtal i strikt rangordning. Tilldel­ ningsgrund är således inte de ekonomiskt mest fördelaktiga anbuden. An­ budspriser lämnas i för Svedalahem respektive SVEDAB separata prisbila­ gor och utvärderas separat enligt en priskorg (utvärderingskorg) bestående av olika mängd och typer av material och arbete utifrån Beställarnas re­ spektive uppskattning av avrop av olika slag under den tilltänkta rarn­ avtalsperioden. Det material och de arbeten som ska ingå i vart och ett av de utvärderade posterna framgår av Beställarnas respektive rambeskriv­ nmgar. FÖRVALTNINGSRÄTTEN !MALMÖ Avdelning 1 DOM Sida 6 4241-15 4242-15 Förfrågningsunderlagets utformning- Svedalahem Utvärderingskorgen är tänkt att spegla verkliga kommande avrop i syfte att kora den anbudsgivare som lämnat det lägsta priset. Det är en omöjlig uppgift att utforma en utvärderingskorg som exakt stämmer med en verk­ lighet som ännu inte inträffat. Det ligger i ramavtalets natur att de exakta avropen inte är förutbestämda. Syd Måleri anför att det är oklart om eller när bredspackling ska ingå i an­ budspriset för Svedalahems olika poster i prisbilagan. Det framgår tydligt av rambeskrivningen vad skillnaden är mellan begreppen "fullständig spackling" och "bredspackling". Det framgår klart och tydligt att bred­ spackling inte ska ingå samt att huruvida eventuell bredspackling ska utfö­ ras ska bestämmas i samråd med beställaren. Vidare framgår det klart och tydligt av förfrågningsunderlaget vad som tillmäts betydelse vid utvärde­ ringen. Syd Måleri har inte ens påstått att utvärderingskorgen skulle brista i transparens i denna del, snarare tycks bolaget ha fullt klart för sig vad som tillmäts betydelse i utvärderingen. Missuppfattningen att tilldelningsgrun­ den skulle vara det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet tycks heller inte ha haft någon materiell påverkan på atibudsgivningen. Svedalahem är fritt att utifrån sitt eget uppskattade behov bestämma den mängd som ska pris­ sättas i utvärderingskorgen. Den slutliga "vikt" som posterna som avser nedskrapning får är beroende av vilka priser som lämnas av anbudsgivarna. Det är inte fråga om ett utvärderingskriterium eftersom tilldelningsgrunden är lägsta pris. Förfi'ågningsunderlagets utformning - SVEDAB Eftersom tilldelningsgrunden är lägsta pris och det inte finns några andra kriterier i upphandlingen är det givet att utvärderingen består av enbart pris. Vad som tillmäts betydelse i prisutvärderingen torde för var och en klart och tydligt framgå av prisbilagan. Lämnade timpriser multipliceras FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 DOM Sida 7 4241-15 4242-15 med ett fiktivt antal timmar och procentpåslag för övertid likaså. Vidare används så kallat påslag för verifierad självkostnad. Denna prisuppgift ut­ värderas utifrån en fiktiv verifierad självkostnad som alltså är densamma för alla anbudsgivare vid utvärderingen. Till sist utvärderas procentpåslag för större hjälpmedel och underentreprenörer utan en fiktiv grundkostnad. De fiktiva antalen timmar och kostnader utgår från SVEDAB:s uppskatt­ ning av avrop under kommande ramavtalsperiod. Sandås anbud - Svedalahem Att en befintlig leverantör kan ha ett visst informationsövertag gentemot övriga anbudsgivare i en upphandling är ofrånkomligt och det åligger inte den upphandlande myndigheten att särskilt neutralisera ett sådant eventu­ ellt informationsövertag. Syd Måleri har vidare anfört att Sandås prissättning utgör exempel på tak­ tisk prisdumpning och att Sandås anbudspris är onormalt lågt. Det finns ingen skyldighet för en upphandlande myndighet att förkasta eller ifråga­ sätta en anbudsgivares anbudspris. Vidare anser Beställarna att Sandås anbudspris inte framstår som onormalt lågt eller annars oseriöst menat. Förfrågningsunderlaget har utformats på ett tydligt och likabehandlande sätt. Det har stått klart för var och en av anbudsgivarna vad som tillmäts betydelse i utvärderingen, dvs. lägsta pris. Utvärderingsmodellen är tydligt beskriven och ger inte något utrymme för godtycklighet. Viktningen i ut­ värderingskorgen utgår från Beställarnas uppskattade mängd avrop av olika typ under kommande ramavtalsperiod. Vidare får Syd Måleri anses ha haft all möjlighet att lämna ett konkurrenskraftigt anbud eftersom Syd Måleri i konkurrens med 11 anbudsgivare tilldelas ramavtal såsom två re­ spektive tre i upphandlingens båda delar. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 DOM Sida 8 4241-15 4242-15 SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET En upphandlande myndighet ska enligt 1 kap. 9 § LOU behandla leveran­ törer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Av 12 kap. 3 § LOU följer att en upphandlande myndighet får förkasta ett anbud om den finner att priset är onormalt lågt. Anbudet får dock förkastas först sedan myndigheten skriftligen begärt en förklaring till det låga anbu­ det och inte fått ett tillfredsställande svar. Av 16 kap. 4 och 6 §§ LOU framgår att förvaltningsrätten kan pröva om en upphandlande myndighet har brutit mot någon bestämmelse i lagen och, på talan av en leverantör som lidit eller kan komma att lida skada, besluta att en upphandling ska göras om eller får avslutas först sedan rättelse gjorts. Vid överprövningar enligt LOU gäller att förvaltningsrätten i princip end­ ast prövar de särskilt angivna frågor som sökanden tar upp. Syd Måleri har gjort gällande att de utvärderingsmodeller som uppställts avseende Svedalahem och SVEDAB inte leder till att Beställarna kan anta de ekonomiskt mest fördelaktiga anbuden. Förvaltningsrätten konstaterar inledningsvis att det av förfrågningsunderla­ get framgår att tilldelningsgrund är lägsta pris. Anbudsgivarna har att lämna pris i enlighet med prisbilagor för Svedalahem respektive SVEDAB. Vad gäller SVEDAB räknas anbudspriset fram i enlighet med vad som anges i prisbilagan. För Svedalahems del utgörs anbudssumman av priser angivna i prisbilagan samt kvantitet enligt angiven utvärderingskorg. Så FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 DOM Sida 9 4241-15 4242-15 länge bestämmelserna i LOU och de tillämpliga upphandlingsrättsliga principerna iakttas är det upp till den upphandlande myndigheten att ut­ forma förfrågningsunderlaget samt tillämplig utvärderingsmodell. Det är enligt förvaltningsrätten inte visat att utvärdringsmodellen avseende SVEDAB är behäftad med sådana brister som Syd Måleri påstår. Det är därmed inte visat att utvärderingsmodellen skulle leda till att anbudet med lägsta pris inte kan antas. Vad gäller Svedalahem har Syd Måleri gjort gällande att utvärderingskor­ gen innehåller felaktiga frekvenstal vilka inte speglar verkligheten på ett korrekt sätt. Syd Måleri har också gjort gällande att förfrågningsunderlaget brister i transparens avseende bl.a begreppen fullständig spackling och bredspackling samt att tvetydligheten ger avtryck i anbudsgivarnas priser på vissa poster. Den utvärderingskorg Svedalahem valt består av en mängd alternativ som ska prissättas av anbudsgivaren. Vad S yd Måleri har gjort gällande angående brister i utvärderingsmodellen visar inte att modellen är behäftad med sådana brister att anbuden med de lägsta priserna inte kan antas. Det är inte heller visat att förfrågningsunderlaget brister i transpa­ rens på så sätt som Syd Måleri gör gällande. Vad Syd Måleri gör gällande avseende förfrågningsunderlagets utformning visar sammanfattningsvis inte att det skulle finnas sådana brister som på­ verkar det konkurrensuppsökande skedet eller att Syd Måleri lidit skada med anledning av detta. Skäl för ingripande i denna del föreligger således inte enligt förvaltningsrättens mening. Syd Måleri har också invänt mot vinnanade anbudsgivare Sandås anbud i den del av upphandlingen som avser Svedalahem. Syd Måleri gör gällande att förfrågningsunderlaget utformats på ett sätt som ger Sandå konkurrens­ fördelar. Mot bakgrund av att förvaltningsrätten inte funnit det visat att FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 DOM Sida 10 4241-15 4242-15 förfrågningsunderlaget brister i transparens är det inte heller visat att det­ samma är utformat på ett sätt som skulle ge Sandå någon konkurrensfördel. Således får förfrågningsunderlaget anses vara utformat på ett sådant sätt att varje anbudsgivare har haft möjlighet att lämna ett konkurrenskraftigt an­ bud. Varje anbudsgivare har haft möjlighet att utifrån sina respektive förut­ sättningar lämna olika priser på olika poster avseende Svedalahem. För­ valtningsrätten finner inte heller någon anledning att ifrågasätta Beställar­ nas utvärdering av Sandås anbud. Att förkasta ett anbud på grund av att priset är orimligt lågt är vidare en möjlighet för det upphandlande myndig­ heten och inte en skyldighet. Förvaltningsrätten finner således inte att Syd Måleri förmått visa att det finns grund för att förordna om rättelse på så sätt att Sandås anbud ska förkastas. Sammanfattningsvis utgör vad Syd Måleri anfört inte grund för ingripande enligt LOU. Syd Måleris ansökningar om överprövning ska således avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/lB LOU) I 'k/ J a n B r t t HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Göteborg. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. I