KAMMARRÄTTEN I STOCKHOLM Avdelning 6 KLAGANDE DOM 2010-06-11 Meddelad i Stockholm Sida 1 (5) Mål nr 1717-10 Ledarskaparna Chefsrekrytering OS AB, 556264-2354 Kvarngränd 8 432 45 Varberg MOTPARTER Se särskild förteckning, bilaga A Ombud: SKL Kommentus AB Hornsgatan 15 117 99 Stockholm ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE 2010 -06- 1 5 Förvaltningsrättens i Stockholm dom den 22 mars 2010 i mål nr 19660-10, se bilaga B SAKEN Offentlig upphandling KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE 1. Kammarrätten avslår överklagandet. 2. Kammarrätten upphäver det interimistiska beslutet den 1 april 2010. Dok.Id 186666 Postadress Box 2302 I 03 17 Stockholm Besöksadress Birger Jarls Torg 5 Telefon Telefax 08-561 690 00 08-14 98 89 E-post: kammarrattenistockholm@dom,se www.kammarrattenistockholm.domstol.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00-16:00 KAMMARRÄTTEN I DOM STOCKHOLM Avdelning 6 YRKANDEN M.M. Sida 2 Mål nr 1717-10 Ledarskaparna Chefsrekrytering OS AB (Ledarskaparna) yrkar att upphandlingen avbryts och att nytt förfrågningsunderlag utfärdas. Ledarskaparna vidhåller vad som anförts tidigare och anför bl.a. följande. Enligt förfrågningsunderlaget som är uppdelat på nio anbudsområden ska anbud omfatta samtliga befattningskategorier. Krav uppställs på antal konsulter i anbudsgivande företag och att samma konsulter inte får vara aktuella i anbudet avseende mer än ett anbudsområde. Höga krav ställs på kompetens och erfarenhet. Utvärderingskriteriema tar avgörande hänsyn till branschbredd hos blivande anbudsgivare. Därutöver ska av Bemannings­ företagen upprättade allmänna bestämmelser gälla. Skall-kraven gynnar på ett oproportionerligt och konlrnrrenssnedvridande sätt större rekryterings­ företag och särsldlt de större bemamiingsföretagen i strid med gällande EG­ rätt. Enligt gällande rätt ska upphandling göras med utnyttjande av de konlcurrensmöjligheter som finns och i övrigt genomföras affärsmässigt. Anbudsgivare och anbud ska behandlas utan ovidkommande hänsyn. Nu aktuellt förfrågningsunderlag innehåller oproportionerliga krav som gör det omöjligt för Ledarskaparna att. bli antagna som leverantör och den ekonomiska skadan därav äventyrar företagets framtida existens. SKL Kommentus AB:s (Kommentus) krav på antal konsulter är inte nödvändiga för att tillförsäkra leverans av de aktuella rekryteringstjänstema. Leveranssäl<:erhet uppnås genom att flera anbudsgivare antas för varje anbudsområde. Förvaltningsrättens bedömning står i strid med Kammarrättens i Stockholm avgöranden i mål nr 3477-09 och 4846-09. Kommentus har i detta mål inte anfört några nya skäl för att ställda krav är nödvändiga för att uppnå eftersträvade syften. Motparterna genom Kommentus bestrider bifall till överklagandet och hänvisar till vad som anförts tidigare samt anför bl.a. följande. Enligt 11 kap. 11 § andra stycket 6 lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) har en upphandlande myndighet rätt att ställa krav på yrkesmässig KAMMARRÄTTEN I STOCKHOLM Avdelning 6 DOM Sida 3 Mål nr 1717-10 kapacitet hos specifika konsulter om de ska ansvara för tillhandahållandet av tjänsterna, vilket är fallet i denna upphandling. Om kammarrätten skulle mena att upphandlande myndighet inte har rätt att ställa sådana krav i den aktuella upphandlingen blir konsekvensen att det inte är möjligt att tillför­ säkra leverans av de aktuella tjänsterna och i förlängningen att det inte är möjligt att genomföra samordnade upphandlingar enligt LOU av denna typ av tjänster. Kraven i upphandlingen har efter kammarrättens tidigare avgöranden i mål nr 3477-09 och 4846-09 justerats och förtydligats. Ett nytt förfrågningsunderlag har publicerats och kraven i detta kan inte anses vara oproportionerliga. Det har varit möjligt för anbudsgivare med enbart två konsulter att lämna anbud på fler än ett anbudsområde. Förfrågningsunder­ laget är utformat enligt de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU och upphandlingen genomförs affärsmässigt med utnyttjande av branschens konkurrensmöjligheter. Totalt rör det sig om en upphandlingsvolyrn om ca 13 milj. kr vilket i detta fall innebär ett stort antal uppdrag. Om man utgår från att ett rekryteringsuppdrag i genomsnitt kostar ca 55 000 kr så rör det sig om ca 240 uppdrag per år. Enligt en bedömning från rekryterings­ branschen kan en rekryteringskonsult hantera en total uppdragsvolyrn på ca 1 mi�j. kr per år, vilket enligt uppskattningen ovan skulle innebära 18 uppdrag. För att täcka behovet i den aktuella upphandlingen skulle detta innebära ca 13 konsulter på heltid som inte har några andra uppdrag. Om man utgår från att leverantören har andra uppdrag än de upphandlade myndigheterna i denna upphandling så framstår inte kravet på totalt 19 konsulter som oproportionerligt. Upphandlingen har vidare delats upp på olika anbudsområden i syfte att gynna konkurrensen och för att tillförsäkra leverans till det stora antalet upphandlande myndigheter. Tjänsterna som efterfrågas är av såväl kvalificerad som enklare art och kraven på de två konsulternas kompetens har därför varit olika hög. De upphandlande myndigheterna har ett behov av att kunna köpa rekryteringstjänster som utförs av konsulter med olika kompetensnivå och till lägre kostnad när uppdragen inte är lika kvalificerade. Att kräva enbart den ena kompetens- KAMMARRÄTTEN! STOCKHOLM Avdelning 6 DOM Sida4 Mål nr 1717-10 nivån skulle inte tillgodose de upphar1dlande myndigheternas behov och medför att det inte är tillräckligt med en konsult per anbudsområde. Kammarrätten har den 1 april 2010 förordnat interimistiskt att upphand­ lingen av rek:ryteringstjänster inte f'ar avslutas innan något annat har beslutats. SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Ledarskaparna har invänt att kraven i för:frågningsunderlaget på tillgång till minst två unika konsulter per anbudsområde, konsulternas erfarenhet och kompetens, företagens brar1schbredd och nyttjandet av Bemannings­ företagens allmänna bestämmelser strider mot proportionalitetsprincipen. Proportionalitetsprincipen innebär att den upphandlande myndigheten inte f'ar ställa större krav på leverantören än vad som behövs och vad som får anses vara ändamålsenligt för den aktuella upphandlingen. Kraven ska ha ett naturligt samband med och stå i proportion till det behov som ska täckas. Kammarrätten gör följande bedömning. Syftet med upphandlingen är att tillgodose samtliga upphandlande myndig­ heters behov av kvalificerade rekryteringskonsulter genom ett långsiktigt hållbart avtal med bra ekonomiska villkor, effektiva avropsrutiner och goda leverantörsrelationer. Kravet på minst två unika konsulter per anbudsområde innebär enligt kammarrättens mening i och för sig att större relayteringsföretag gynnas när det gäller att lägga anbud på flera eller samtliga anbudsområden. Det finns dock inget som hindrar att ett mindre företag lämnar anbud på flera anbuds­ områden och det är tillåtet att anlita underentreprenörer. Ledarskaparnas invändning, att den här typen av upphandling omöjliggör för dem att lägga KAMMARRÄTTEN I STOCKHOLM Avdelning 6 DOM Sida 5 Mål nr 1717-10 anbud på samtliga anbudsområden, måste ses mot bakgrund av att kravet på ett minsta antal konsulter är ställt i förhållande till hur många konsulter som beräknas behövas för att hantera den uppskattade uppdragsvolymen. Uppskattningarna avseende enskilda konsulters arbetskapacitet och mängden avrop som ligger till grund för kravet på minsta antal konsulter har inte ifrågasatts av Ledarskaparna. Kammarrätten finner vid en samlad bedömning att kravet i förhållande till de syften som ska uppnås i förevarande upphandling inte är oproportionerligt. Vad gäller de övriga ifrågasatta kraven har Ledarskaparna inte åberopat några omständigheter som visar att kraven strider mot proportionalitets­ principen. Överklagandet ska därför avslås. RKLAGAR, se bilaga C (formulär 1). Cll(A.ec � t�- k:r