FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Enhet 15 SÖKANDE DOM 2013-04-19 Meddelad i Stockholm Mål nr 1038-13 Sida 1 (6) KONKURRENSVERKET Brunner & Brunner Bygg AB, 556524-0826 Box2 146 48 Tullinge Företrädare: Sven Brunner Adress som ovan MOTPART Huge Fastigheter AB, 556233-5900 Box1073 141 22 Huddinge Ombud: Jur.kand. Hampus Ek Foyen Advokatfirma Box7229 103 89 Stockholm SAKEN Överprövning enligt lagen om offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Dnr KSnr .� Aktbil Förvaltningsrätten avslår Brunner & Brunner Bygg AB:s ansökan om ingripande enligt lagen (2007: 1091) om offentlig upphandling. 2013 -o,- 2 2 Avd Dok.Id 336657 Postadress Besöksadress 115 76 Stockholm Telefon 08-561 680 01 forvaltningsrattenistockholm@dom.se Tegeluddsvägen 1 08-561 680 00 Telefax Expeditionstid måndag - fredag 09:00-15:00 E-post: Sida2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1038-13 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen YRKANDEN M.M. Huge Fastigheter AB (Huge) har, genom ett öppet förfarande, genomfört en upphandling av utförandeentreprenad av projektet Ålen1 och2 (Dnr­ HF2012-43).Avtilldelningsbeslutden21 december2012 framgåratt Huge beslutat att ingå avtal med annan leverantör än Brunner & Brunner Bygg AB (Brunner). Brunner yrkar att upphandlingen ska rättas på så sätt att Brunner erhåller fullt prisavdrag avseende referensutlåtande och att Brunner därmed antas som leverantör för entreprenaden. Brunner har utvecklat grunderna för sin ansökan genom att anföra i huvudsak följande. Huge har ställt fler frågor till referenspersonen än vad som angavs i upphandlingsföreskriftema. Brunners referensperson missuppfattade frågan och svarade fel. Vidare har Huge brutit mot reglerna genom att ställa frågan om förklaring till det felaktiga svaret till referenten och inte till anbudsgivaren. Båda dessa fel, var för sig och sammanlagt, har inneburit att Brunners anbud inte värderats på rätt sätt och att Brunner härigenom riskerar att förlora kontraktet. Huge har vid prövningen av inkomna anbud inte ansett att Brunner skulle sakna tillräcklig ekonomiskt stabilitet. Huge bestrider bifall till ansökan och anför bl.a. följande. I första hand görs gällande att Brunner inte uppfyller de kvalificeringskrav som finns angivna i upphandlingsföreskriftema. Brunner har därför inte lidit någon skada. I andra hand anrör Huge följande. Det är ostridigt att Brunners referensperson på fråga från Huge uppgivit att denne inte varit ombud. Mot bakgrund av vad som angivits i förfrågningsunderlaget om referenspersonens roll som ombud har Brunners referens i denna del inte kunnat beaktas. Huge har gjort mer än vad lagstiftningen kräver när man frågat referenspersonen om en förklaring till uppgiften att denne inte varit ombud. Det ligger också helt i linjemed vad som ska gälla för Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1038-13 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen referenstagning, nämligen att det är uppgift från referens som ska beaktas. Det finns ingen skyldighet att begära förtydliganden eller kompletteringar från anbudsgivaren i en sådan situation. SKÄLEN FÖRA VGÖRANDET Tillämpliga bestämmelser m. m. I1 kap. 9 § lagen om offentlig upphandling (LOU) stadgas följande. Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och . icke- diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. I1 6 kap. 6 § LOU stadgas följande. Om den upphandlande myndigheten har brutit, mot de grundläggande principerna i1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Upphandlingsprocessen ska kännetecknas av förutsebarhet, transparens och likabehandling. Ett förfrågningsunderlag ska vara så pass tydligt att samtliga anbudsgivare ges insikt i hur bedömningen av deras anbud kommer att ske. Den upphandlande myndigheten får inte göra prövningen mot andra kriterier än dem som funnits i underlaget och har därför en skyldighet att från utvärderingen utesluta leverantörer vars anbud inte uppfyller ett eller flera obligatoriska krav. Förfrågningsunderlag och utvärderingsmodeller som inte är optimalt utformade får dock godtas under förutsättning att de principer som bär upp LOU och EU-rätten inte träds för närGfrRÅ2002 ref.50). Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1038-13 Allmänna avdelningen Överprövning enligt LOU utgör en kontroll, utifrån de omständigheter sökanden anfört, av att den upphandlande myndigheten har följt de grundläggande principerna som återfinns i1 kap. 9 § LOU samt övriga bestämmelser i denna lag. Det ankommer inte på förvaltningsrätten att genomföra en ny utvärdering eller i·övrigt pröva lämpligheten av den upphandlande myndighetens beslut. Förvaltningsrättens bedömning Enligt förfrågningsunderlaget har anbuden utvärderats efter kriteriet pris inklusive optioner, avdrag för referenser samt jämförsumman för tillkommande arbeten. Som en del i utvärderingen har Huge frågat referenspersoner för de anbudslämnande företagen i vilken mån företagets arbetssätt motsvarar ett antal i förfrågningsunderlaget angivna påståenden. Erhållet omdöme på fyra påståenden har åsatts ett ekonomiskt värde som sedan genererat avdrag på anbudspriset. Förvaltningsrätten tar först ställning till om det finns anledning att ingripa mot upphandlingen till följd av att Huge, utöver frågorna om arbetssätt, även kontrollerat med kontaktpersonerna att respektive referensperson haft rollen som beställarens ombud. Brunner har anf"ört att det inte har :framgått av förfrågningsunderlaget att så skulle ske och att utvärderingen därmed är felaktig. Av punkten AFB.52 i förfrågningsunderlaget, efter ändringar i KFU-1 , framgår i nu relevant avseende följande. Referenser Anbudslämnande företag skall i sitt anbud beskriva två uppdrag liknande projekt Ålen. Kontaktuppgifter till referenspersoner skall lämnas från dessa projekt. Uppdraget ska ha slutförts 2009-01-01 eller senare och utförts med godkänt resultat (dvs. i enlighet med gällande avtal). I STOCKHOLM Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1038-13 Allmänna avdelningen Om anbudslärnnande företag har utfört uppdrag åt kommunala bostadsföretag som uppfyller kraven på referensuppdrag, ska angivna referensuppdrag utgöras av dessa uppdrag. Anbudsgivaren ansvarar för att tillse att angivna kontaktpersoner är vidtalade och kontaktbara vid tiden för utvärderingen. Referenserna skall haft rollen som beställarens ombud, dvs. den person som från beställarens sida ansvarade för projektet tekniskt och ekonomiskt. Referenserna skall svara på följande frågor: - Anbudsgivarens arbetssätt skapar mycket goda förutsättningar för att överenskomna tider hålls. - Anbudsgivarens arbetssätt innefattar mycket bra rutiner för kvalitetssäkring i syfte att leverera ett resultat utan anmärkningar från beställaren. - Anbudsgivarens arbetssätt innebär ett bra stöd för att hålla budget. - Kommunikationen mellan anbudsgivaren och beställaren har :fungerat mycket bra. Frågorna kommer ha tre svarsalternativ. Svaren kommer att generera i ett prisavdrag på anbudsgivarens anbudspris. I STOCKHOLM Beräkning av prisavdrag på referenser Svarsalternativ till frågor ovan - Anbudsgivarens arbetssätt uppfyller i alla väsentliga delar påståendet - Anbudsgivarens arbetssätt uppfyller delvis påståendet - Anbudsgivarens arbetssätt uppfyller inte påståendet/Kan eller vill ej svara. Prisavdrag 1 400 000 kr 700 000 kr Okr Förvaltningsrätten anser att det tydligt framgår av förfrågningsunderlaget att avdrag för referenser skulle ske utifrån kontaktpersonernas svar, under förutsättning att kontaktpersonen haft rollen som beställarens ombud. Att Huge under sådana förhållanden kontrollerat med kontaktpersonerna att denna förutsättning var uppfylld kan inte anses strida mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU, någon annan bestämmelse i LOU eller gemenskapsrätten. Av förfrågningsunderlaget framgår dessutom tydligt att det åligger anbudsgivaren att se till att angiven kontaktperson är vidtalad om att uppdraget åberopats. Det framgår visserligen av Brunners anbud att referenspersonen för referensobjekt2 var ombud, varför det kan diskuteras om Huge bort begära ett förtydligande från Brunner. Det finns dock inte någon sådan skyldighet vare sig enligt LOU Gfr 9 kap. 8 § LOU), eller förfrågningsunderlaget. Att Huge inte bett Brunner om ett förtydligande med anledning av de motstridiga uppgifterna medför därför inte någon annan bedömning. Vid denna bedömning finns inte skäl att Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1038-13 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen pröva frågan om Brunner uppfyller upphandlingens kvalificeringskrav. Ansökan om ingripande enligt LOU ska således avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i bilaga (DV 310 9/IA LOU). w�2� Susanne Bagge Rådman Förvaltningsrättsnotarien Klas Granlund har föredragit målet. Svt:1RIGES D0Msro1,AR. UiUJIR MAINJ ÖVIERKlAGAR = IP'IRÖVN�NGST�llSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skri.va tillKammattiitten i Stockholm. Skrivelse:n ska dock skickas elle:t fän,-nas till fö:tvalJ-n-i-ngsrättea Överklagandet ska ha kommit :in till förvaltningsrätten inom tte veckor från den dag då kla.ganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet :tneddelades. Om sista dagen för överklagandet :infaller på lördag, söndag eller helgdag, m.idso:trurutrafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer .in nästa. vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i ka:to:tnarrätten fordras att prövniogstillstånd meddelas. Karnrilarrätten Jämnar prövcingstillst.ånd om det är av vilrt för ledning av rättstillä:tnpningen att överklagandet prövas, anledning förekommer till änd:J?ng i det slut vartill förvaltn.ingsrätten ko:tr.unit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövn.ingstillstånd .inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast Det är därför viktigt att det klart och tydligt fra:tngår av överklagandet till ka:mmatt�tten varför man anser att prövningstillst.ånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska fo-nehålla 1. den klagandes namn, personnurnrner, yrke, postadress och telefonnll:ln:IJ?.er. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och e ventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgeL"LS i rnålet. Om någon person- eller adtessuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till katnruarrätten, 2. 3. 4. 5. 6. det bes�ut so:tn. överklagas med uppgift o:tn. förvaltningsrättens namn, :tnålnummer samt dagen för beslutet, de skäl som klaganden anger till stöd för begärru;i om prövningstillstånd, den ändring av föi-valtningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara unde.ttecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ornbud ska denne sända in :fulln:iakt i original sa:tnt uppge sitt natnn, adress och telefonnummer. Om någon person- eller adressuppgify ändras, ska Ni utan dröjsmål anmäla ändringen till kam:marr�.tten. I ruål om överprövn.ing enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster f'ar avtal slums innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall f'ar avtal slutas omedelbai.t Ett överklagande av rättens avgörande får :inte . prövas sedan avtal har slutits. Fullständig :inforrnation finns i 16 kapitlet i d e ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. DV3109/1ALOU