FÖRVALTNINGSRÄTTEN
DOM
2019-09-12
Meddelad i Falun
Mål nr 3537-19
Sida 1 (7)
 I FALUN Föredragande Matilda Ståhl
SÖKANDE
KONKURRENSVERKET
c2019-o9-/z p,w;
Peab Anläggning AB, 556568-6721
Ombud: Maria Forsgren �·--
Peab AB
Dnr
Box 808, 169 28 Solna KSnr MOTPART
1. Mark & Energibyggarna i Göteborg AB, 556215-3865
Ombud: Jens Nilsson
Kilpatrick Townsend & Stockton Advokat KB Box 5421, 114 84 Stockholm
2. Trafikverket
Ombud: Mattias Forsberg, Viveka Heimer och Sven Vaxenbäck Mannheimer Swartling Advokatbyrå AB
Box 1711, 111 87 Stockholm
SAKEN
Offentlig upphandling
FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE
Aktbil
 Dok.Id 260199
.Postadress
Box 45
S-791 21 Falun
Besöksad1·ess
Kullen 4
Telefon Telefax 023-383 00 00 023-383 00 80 E-post: forvaltningsrattenifalun@dom.se vr,,vw.forvaltningsrattenifalun.domstol. se
Expeditionstid
måndag-fredag 08:00-12:00 13:00-16:00
Förvaltningsrätten beslutar att upphandlingen ska rättas på så sätt att en ny utvärdering ska göras där anbudet från Mark & Energibyggarna i Göteborg AB inte ska ingå.
 
Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3537-19
!FALUN
BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M.
Trafikverket gör en upphandling av totalentreprenad för utförande av Hal­ vors länk inom Göteborgs kommun, Västra Götalands län (CTM 203213). Upphandlingen genomförs genom ett öppet förfarande enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling. Av upphandlingsprotokollet framgår att Mark & Energibyggarna i Göteborg AB (Mark &Energibyggarna) anta­ gits som vinnande leverantör samt att Peab Anläggning AB (Peab) lämnat den näst lägsta anbudssumman.
Peab ansöker om överprövning och yrkar att upphandlingen ska rättas på så sätt att anbudsutvärderingen görs om i enlighet med förfrågningsunderlaget varvid anbudet från Mark & Energibyggarna inte ska beaktas. Peab anför i huvudsak följande. Det är enligt upphandlingsdokumenten ett krav att ha den efterfrågade erfarenheten och anbudsgivare ska presentera minst ett re­ ferensprojekt som uppfyller ställda krav. Två av Mark & Energibyggarnas referensprojekt uppfyller inte de aktuella kraven och bolagets anbud borde därför ha förkastats. Peab hade då tilldelats kontraktet.
Trafikverket motsätter sig inte att förvaltningsrätten förordnar om rättelse på så sätt som Peab yrkat.
Mark & Energibyggarna bestrider vad Peab anför i sin ansökan och anför i huvudsak följande. Mark & Energibyggarnas anbud uppfyller samtliga ob­ ligatoriska krav och Trafikverket har inte handlat i strid med LOU eller nå­ gon av de grundläggande principerna genom att utvärdera bolagets anbud. Vidare lider Peab inte någon skada eftersom Peabs anbud inte uppfyller kra­ ven på referensobjekt. Mark & Energibyggarna hemställer även att förvalt­ ningsrätten infordrar Peabs anbud i de delar som avser referensuppdrag.

Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3537-19
!FALUN
SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET
Utgångspunkter för förvaltningsrättens prövning
I mål om överprövning enligt LOU gäller som huvudprincip att den part som gör gällande att en upphandling är felaktig på ett klart och tydligt sätt ska ange vilka omständigheter denne grundar sin talan på (RÅ 2009 ref. 69). Av 20 kap. 6 § LOU följer att det förvaltningsrätten har att pröva är om det på grundval av vad Peab anfört är visat att Trafikverket har brutit mot någon av de grundläggande principerna eller någon annan bestämmelse i LOU och att detta har medfört att Peab har lidit eller kan komma att lida skada. De
grundläggande principerna framgår av 4 kap. 1 § LOU och innebär att upp­ handlande myndighet ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke­ diskriminerande sätt, genomföra upphandlingar på ett öppet sätt samt iaktta principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet.
De invändningar som Mark & Energibyggarna nu anfört mot Peabs anbud kan inte prövas inom ramen för förevarande mål (jfr HFD 2013 ref. 24). Det saknas således även skäl för förvaltningsrätten att begära in Peabs anbud.
Vad parterna anför
Peab anför i huvudsak följande. Mark & Energibyggarna har i sitt anbud hänvisat till objektet "E6 Busskörfält och vattenskyddsåtgärder Klareberg­ Jordfallsmotet" (Busskörfält) för uppfyllande av krav på erfarenhet av entre­ prenad på trafikintensiva vägar i stadsmiljö. För uppfyllande av övriga krav hänvisas till entreprenader utförda av personal från Implenia Sverige AB (Implenia). Det kan inledningsvis noteras att Mark & Energibyggarna inte har varit ansvarig kontraktspart beträffande något av de åberopade projekten
vilket utgör ett krav enligt upphandlingsdokumenten. Uppdraget Busskörfält har enligt uppgift utförts av personal som idag är anställda hos Mark & Energibyggarna. Enligt upphandlingsdokumenten är det emellertid även ett

FÖRVALTNINGSRÄTTEN I FALUN
DOM
Sida 4
krav att referensobjektet ska ha utförts av anbudsgivaren som ansvarig kon­ traktspart. Det är Peab och inte Mark & Energibyggarna som har varit an­ svarig kontraktspart för den aktuella entreprenaden. Mark & Energibyg­ garna uppfyller således inte de krav som ställts.
Mark & Energibyggarna anför i huvudsak följande. Kravet på erfarenhet av entreprenad på trafikintensiva vägar i stadsmiljö uppfylls även av refe­ rensobjektet "E4/E20 Tomteboda- Haga Södra, NS14 Rampbroar" (Ramp­ broarna). Det hade således varit tillräckligt för Mark & Energibyggarna att endast hänvisa till detta objekt samt "Plattformsförlängning Hede Liseberg" (Plattformsförlängningen), dvs Implenias kapacitet för att uppfylla de krav som Trafikverket ställt. Kravet på ansvarig kontraktspart har dock inte den innebörden att anbudsgivaren ska ha varit ansvarig kontraktspart mot bestäl­ laren, det är tillräckligt att anbudsgivaren har utfört uppdraget och även an­ svarat för de kontraktuella delarna. Anställda hos Mark & Energibyggarna har utfört detta uppdrag och även ansvarat för de kontraktuella delarna. An­ budsgivare har rätt att tillgodoräkna sig sina anställdas tidigare arbetslivser­ farenheter.
Trafikverket anför i huvudsak följande. Kravet i AFB.522 innebär att an­ budsgivaren, för att anses ha sådan erfarenhet som behövs för att föllgöra kontraktet enligt ändamålsenlig kvalitetsstandard, ska ha genomfört entre­ prenader som ansvarig kontraktspart och förfoga över personal som i ansva­ rig ställning har genomfört mins ett objekt av liknande svårighetsgrad. Mark & Energibyggarna har hänvisat till referensprojektet Busskörfält för att visa på erfarenhet av objekt med liknande svårighetsgrad vad gäller kravet på er­ farenhet av arbete på trafikintensiva vägar i stadsmiljö och angett att entre­ prenaden utfördes av personal som numera är anställd i bolaget. Avseende övriga krav har Mark & Energibyggarna åberopat kapacitet från Implenia. Bedömningen av om Mark & Energibyggarna uppfyller kravet erfarenhet av
3537-19

Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3537-19
IFALUN
arbete på trafikintensiva vägar i stadsmiljö eller inte måste således göras uti­ från referensprojektet Busskörfält. Vad gäller kravet avseende anbudsgiva­ rens personal konstateras att det framgår av referensprojektet Busskörfält att denna del uppfylls genom att den personal som i ansvarig ställning genom­ förde projektet numera är anställda i Mark & Energibyggarna. Vad gäller kravet avseende att referensobjektet ska vara utfört av anbudsgivaren som ansvarig kontraktspart kan detta kriterium inte anses vara uppfyllt genom re­ ferensprojektet Busskörfält eftersom Mark & Energibyggarna inte varit an­ svariga kontraktspart i det aktuella uppdraget. Ansvarig kontraktspart har
varit Peab. Det är därmed tydlig att Mark & Energibyggarna inte har kunnat visa att bolaget som ansvarig kontraktspart har genomfört minst en entrepre­ nad som avser arbete på trafikintensiva vägar i stadsmiljö. Av praxis fram­ går att kravet på ansvarig kontraktspart måste förstås så att denna funktion ska innehas av ett bolag, antingen av anbudsgivaren själv eller av det företag vars kapacitet anbudsgivaren åberopar och att bolaget är den part som ingått det upphandlade kontraktet med den upphandlande myndigheten. Det är så­ ledes inte tillräckligt att anbudsgivaren har utfört uppdraget och ansvarat för kontraktuella delar eller förlitar sig på anställdas tidigare arbetslivserfaren­ het. Trafikverket har åveropat ett entreprenadkontrakt mellan Trafikverket och Peab avseende referensobjektet Busskörfält.
Upphandlingsdokument
Av punkt AFB.522 i upphandlingsdokumenten framgår bl.a. följande.
AFB.522
Krav på teknisk och yrkesmässig kapacitet och förmåga
Anbudsgivare ska ha teknisk och yrkesmässig kapacitet Otl fi.inn5ga som ii.t tillr.i.cldlg for aktuellt UPJ1d.tag.
Anhudsgiv-� ska därmed ha .$ådan enaren het som behövs för att kontraktet ska kunna fullgö­ ras enligt en andamälsenllg k.'fllitet&.-tanclartl, dvs. ha genomfört entreprenader som ansvarig ko11tnikIBpart och förfoga över personal som i ansv-.uig ställning l fomi av produktions- och/el­ ler projektiilicl }la gcnumfr;h1 min..,t ett (1) objekt av liknande sv,',righetsgrad..
      
FÖRVALTNINGSRÄTTEN I FALUN
DOM
Sida 6
Med liknande .$'\'årigbetsgrad avses
• · tr.1fiklntensivavägar(minstÅDT20oo□)iS:1,;d.1,-miljö.
• gcI1omfört BEST-arbeten pli nybyggnation avjårnv!ig inte äldre än 5 är
• färdigställt en totalentreprenad Inte äldre än 5 §.r noo l'ilSEK exklusiv�
1nerviirdesskatt
Refe.rensobjekr. :ska \,;\ta a'V11hmlt 11:Ilder de fem senaste hen r-:ilmat frl.n sil.ia anlmdsdag ocli ska ha utförts på �tt för uppdta.gsgivimm tillfredsställande sätt med hänsyn t,.11 yrkesl<linmmde, effektivitet, erfarenhet och tffiförlitligbet.
För att styrka sin erfarenhet skt anbudsgivaren på beställara!lS begäran inge en förteclaiing över genomiörd..- imt1·eprw.ader,
Förteckningen behöver inte vara uttömmande, men ska utvisa att anbudsgivaren avseend!/, minst i entrepren1ld upp fyller ltta,,en på referen:sol;ljekt; enligt o,,an. AY förteckningen ska kon• traktsväxde, tid]lunkl och namn p! \lppdragsgivare framgä, se ii.VWI. bilaga.
Förvaltningsrättens bedömning
Peab har gjort gällande att Mark & Energibyggarna inte uppfyller kravet på att, som ansvarig kontraktspart, ha genomfört referensobjektet Busskörfält eftersom det är Peab som varit ansvarig kontraktspart för referensobjektet. Mark & Energibyggarna har gjort gällande att kravet ska förstås så att det är tillräckligt att anställda hos Mark & Energibyggarna har utfört uppdraget och även ansvarat för de kontraktuella delarna samt att bolaget därmed upp­ fyller kravet.
Av upphandlingsdokumenten framgår att anbudsgivare ska ha genomfört entreprenader som ansvarig kontraktspart. Enligt förvaltningsrätten mening krävs det således att anbudsgivaren, eller annat bolag vars kapacitet anbuds­ givaren åberopar, har genomfört entreprenaderna som ansvarig kon­ traktspart. Det är således inte tillräckligt att anställda i bolaget har ansvarat för de kontraktuella delarna i entreprenaderna.
Av Mark & Energibyggarnas anbud framgår att man hänvisar till referens­ objektet Busskörfält för uppfyllande av kravet på erfarenhet av arbete på tra­ fikintensiva vägar i stadsmiljö. Trafikverket har lämnat in dokument som vi­ sar att det är Peab, och inte Mark & Energibyggarna, som varit ansvarig kontraktspart i det aktuella referensobjektet. Förvaltningsrätten anser där-
     3537-19

Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3537-19
IFALUN
med att Mark & Energibyggarna inte uppfyller kravet på erfarenhet av ar­ bete på trafikintensiva vägar i stadsmiljö genom att hänvisa till referensob­ jektet Busskörfält. Förvaltningsrätten anser inte att det finns utrymme för Trafik.verket att beakta de övriga referensobjekt som Mark & Energibyg­ garna åberopat för att uppfylla andra krav vid bedömningen av om bolagets anbud uppfyller kravet på erfarenhet av arbete på trafikintensiva vägar i stadsmiljö. Genom att anta bolagets anbud har Trafik.verket agerat i strid med principen om likabehandling. Av upphandlingsdokumenten framgår att det anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga för beställaren kommer att antas samt att det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet är det anbud som har lägst pris. Av tilldelningsbeslutet framgår att Peab har den näst
lägsta anbudssumman och Peab rar således anses ha lidit skada på grund av Trafikverkets agerande. Det föreligger således grund för ingripande enligt LOU.
Den aktuella bristen hänför sig till utvärderingen av de inkomna anbuden och upphandlingens konkurrensuppsökande skede har därför inte påverkats. Det är således tillräckligt att upphandlingen rättas på så sätt att en ny utvär­ dering görs där anbudet från Mark & Energibyggarna inte ska ingå. Vid denna utgång saknas anledning för förvaltningsrätten att pröva de övriga grunder för ingripande enligt LOU som Peab har gjort gällande.
Hur man överklagar, se bilaga (FR-05).
Eva Karlsson Helghe rådman

t!li
SVERIGES DOMSTOLAR
Hur man överklagar
Den som inte är nöjd med förvaltningsrättens beslut kan överklaga. Här framgår hur det går till.
Överklaga skriftligt inom 3 veckor
Tidenräknasoftastfråndendagsomnifick del av beslutet. I vissa fall räknas tiden i stället från beslutets datum. Det gäller om beslutet avkunnades vid en muntlig förhandling, eller om rätten vid förhandlingen gav besked om datum för beslutet.
För myndigheten räknas tiden alltid från beslutets datum.
Observera att överklagandet måste ha kommit in till domstolen när tiden går ut.
'_ �' ! ;
i._) l '., c.:
 I:;
FR-05
     Vilken dag går tiden ut?
Sista dagen för överklagande är samma veckodag som tiden börjar räknas. Om ni exempelvis fick del av beslutet måndagen den 2 mars går tiden ut måndagen den 23 mars.
Om sista dagen infaller på en lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårs­ afton, räcker det att överklagandet kommer in nästa vardag.
 ;;:
>
H)
Tänk på detta i mål om överprövning av upphandling
I vissa fall kan myndigheten ingå avtal efter 10 dagar från det att domstolen avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut, och i vissa fall får myndigheten ingå avtal omedelbart. Efter att avtal har slutits får kammarrätten inte överpröva upphandlingen. Detta gäller alltså även om tiden för överklagande fortfarande gäller.
Närmare regler finns i den lag som gäller för målet, se rutan längst ner på nästa sida för hänvisningar.
Gör så här
1. Skrivförvaltningsrättensnamnoch målnummer.
2. Förklara varför ni tycker att beslutet ska ändras. Tala om vilken ändring ni vill ha och varför ni tycker att kammarrätten ska ta upp ert överklagande (läs mer om prövningstillstånd längre ner).
3. Tala om vilka bevis ni vill hänvisa till. Förklara vad ni vill visa med varje bevis. Skicka med skriftliga bevis som inte redan finns i målet.
4. Lämna namn och personnummer eller organisationsnummer.
Lämna aktuella och fullständiga uppgifter om var domstolen kan nå er: postadresser, e-postadresser och telefonnummer.
Om ni har ett ombud, lämna också ombudets kontaktuppgifter.
5. Skicka eller lämna in överklagandet till förvaltningsrätten - adressen finns i beslutet.
Vad händer sedan?
Förvaltningsrätten kontrollerar att överklagan­ det kommit in i rätt tid. Har det kommit in för sent avvisar domstolen överklagandet. Det innebär att beslutet gäller.
Om överklagandet kommit in i tid, skickar förvaltningsrätten överklagandet och alla handlingar i målet vidare till kammarrätten.
Sida 1 av 2
 www.domstol.se

Har ni tidigare fått brev genom förenklad delgivning kan även kammarrätten skicka brev på detta sätt.
Prövningstillstånd i kammarrätten
När överklagandet kommer in till kammar­ rätten tar domstolen först ställning till om målet ska tas upp till prövning.
Kammarrätten ger prövningstillstånd i fyra olika fall.
• Domstolen bedömer att det finns anledning att tvivla på att förvaltnings­ rätten dömt rätt.
• Domstolen anser att det inte går att bedöma om förvaltningsrätten dömt rätt utan att ta upp målet.
• Domstolen behöver ta upp målet för att ge andra domstolar vägledning i rätts­ tillämpningen.
• Domstolen bedömer att det finns synnerliga skäl att ta upp målet av någon annan anledning.
Om ni inte får prövningstillstånd gäller det överklagade beslutet. Därför är det viktigt att i överklagandet ta med allt ni vill föra fram.
Vill ni veta mer?
Ta kontakt med förvaltningsrätten om ni har frågor. Adress och telefonnummer finns på första sidan i beslutet.
Mer information finns på www.domstol.se.
För fullständig information, se:
• lag (2016:1145) om offentlig upphandling, 20 kap.
• lag (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna, 20 kap.
• lag (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet, 16 kap.
• lag (2016:1147) om upphandling av koncessioner, 16 kap.
• lag (2016:1145) om offentlig upphandling, 20 kap.
• lag (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorn, 20 kap.
   Sida 2 av 2
 www.domstol.se