FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM I STOCKHOLM 2016-06-03 Avdelning 31 SÖKANDE Mål nr 2437-16 Sida 1 (8) NCC Construction Sverige AB, 556613-4929 ,,nrr• 01"03 ''·t'· - u- 170 80 Solna Ombud: Advokat Carl Bokwall Biträdandejurist Helena Selander Bokwall Rislund Advokatbyrå KB Funckens gränd 1 111 27 Stockholm , V MOTPART Österåkers kommun 184 86 Åkersberga SAKEN Offentlig upphandling Meddelad i Stockholm i,,J �, - P,td Onr KSnr KONKURRENSVERKET L Aktbll FÖRVALTNINGSRÅTTENSAVGÖRANDE - --- - ---F,l,'-'o:Dl"UJ C-><-Q.alu.J_ tncu.�i ng,,,.s=är tten-hifallerNCC Constr.uction Sverige AB:s ansökan..om__ _ _ _ överprövning och förordnar att upphandlingen ska rättas på så sätt att ny utvärdering av anbuden genomförs där anbudet från NCC Construction Sve- rige AB även ska beaktas. Dok.Id 724017 Postadress Besöksadress Tegeluddsvägen 1 Telefon 08-561 680 00 E-post: Telefax 08-561 680 01 Expeditionstid måndag - fredag 0_8:00-16:30 115 76 Stockholtn forvaltningsrattenistockholtn@dom.se www.domstol.se/forvaltningsratt Sida2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2437-1 6 I STOCKHOLM BAKGRUND Österåkers kommun har genomfört upphandling av Österåkers IP - ·utförandeentreprenad, dnr 201 5-34, med förenklat förfarande enligt lagen (2007:1 091) om offentlig upphandling (LOU). Av tilldelningsbeslut daterat den 29 januari 2016 framgår att annan leverantör änNCC Construction Sve­ rige AB tilldelats kontraktet. YRKANDEN M.M. NCC Consfruction Sverige AB (bolaget) ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar att förvaltningsrätten förordnar att upphandlingen ska rättas på så Sätt att en ny utvärdering genomförs med beaktande av bola­ gets anbud och anför bl.a. följande. Anbudet innehåller samtliga efterfrå­ gade uppgifter och uppfyller samtliga obligatoriska krav. Eventuella avvi­ kelser i anbudet är av oväsentlig betydelse givet syftet med kraven och upp­ handlingen. Anbudet är därför förkastat på felaktiga grunder och i strid med transparens-, likabehandlings- respektive proportionalitetsprincipen i 1 kap. 9 § LOV. Upphandlingsfelet har medfört att bolaget lidit eller riskerar att lida skada i enlighet med 1 6 kap. 6 § LOU. Utvärderingen av anbuden.har skett utifrån lägsta pris efter prövning av anbudsgivarnas lämplighet utifrån de kvalificeringslaav som uppställts i förfrågningsunderlaget. För prövning av anbudsgivarnas lämplighet efterfrågas i krav 2.8 erfarenhet av likvärdiga referensuppdrag samt minst två referensuppdrag till stöd av detta. Enligt kravet på referensuppdrag ska dessa till karaktären (mark-, väg- och ledningsarbeten) likna detta projekt samt till storlek motsvara detta projekt inom 50 procent av anbudssumman. Under krav 2.8 finns två frågefält som ska fyllas i. J det första f�tet efterfrågas en redovisning av anbudsgivarens erfarenhet, tekniska förmåga och kapacitet att utföra efterfrågade arbeten. I det andra fältet efterfrågas en redovisning av referensuppdrag. Anbudet för­ kastades då kommunen ansett· att kravet på referensuppdrag i avsnitt 2.8 inte FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I STOCKHOLM var uppfyllt. I upphandlingsprotokollet anges att angivna referensuppdrag inte motsvarar det upphandlade projektet inom 50 procent från anbudssmn­ man. Bolaget har i det första fältet under krav 2.8 uppgett att man har stor erfa­ renhet av likvärdiga projekt och hänvisat till en presentation över bolaget samt till ett antal referensuppdrag. Bland annat anges följande: "Bifogade referenser NCC: Ramp Centralvagen, Vårbergs Huddinge, Gotlandstermi­ nalen Nynashamn; Bällstavägen Bromma". Samtliga fyra uppdrag beskrivs i dokumenten som också har bifogats anbudet. De uppställer krav på likhet· med det upphandlade projektet och tre av dem motsvarar kravet avseende kontraktsvärde. Dessutom har ytterligare referensuppdrag angetts avseende projekten Guldfågeln Arena och Myresjöhus Arena som specifikt avser an­ läggning av gräsplaner i idrottsarenor, tnen som har ett kontraktsvärde över­ stigande 50 procent av anhudssumman. Referensuppdragen bevisat att bola­ get hat den erfarenhet, tekniska fönnåga och kapacitet som krävs. I andra fältet under krav 2.8 som har rubriken "Anbudsgivaren ska redovisa ,respektive referensuppdrag'' har bolaget angett: "Se bifogade referensobjekt Arbetsledare: FV E. ON, Täby, Hagbytippen, Lerhantering Högbytorp Täby, Marstorget Täby, referensprojektet Griisplaner Erikslund, Näsbydalsskolan, Tibblevallen ". Referensprojekten är bifogade för att visa att bolagets av­ sedda arbetsledare har relevant erfarenhet även om det inte ställs krav på att sådana referensuppdrag ska bifogas. Det har framkommit av kontakter med kommunen efter tilldelningsbeslutet att kommunen endast beaktat och prövat de referensuppdrag som avser ar­ betsledarens erfarenhet och som bifogatsi det andra frågefältet i 2.8 och att kommunen dänned bo1isett från samtliga övriga referensuppdrag trots att. dessa bifogats anbudet. Som bolaget förstår kommunen menar kommunen att endast de referensu_ppdrag som bifogats i det andra frågefältet kan prövas Sida3 2437-16 Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 24J7-16 I STOCKHOLM eftersom endast dessa referenser kan anses uppfylla kravet på att referenser ska anges i det fältet. Kommunen menar sig dock falbeaktat vad bolaget angett och bifogat i det första frågefältet och tagit de där angivna referens­ uppdragen till intäkt. för att bolaget uppfyller kravet på kapacitet; men inte kravet på referensel'. Referenser utgör endast bevis (se 11 kap. 10 § LOU) på att en anbudsgivare har nödvändig teknisk och yrkesmässig kapacitet somkravställs i upphand­ lingen (se 11 kap. 11 § LOD). Det är uppenbart att bolaget uppfyller de ma­ teriella kraven på erfarenhet, tekniskt förmåga och kapacitet som ställs i 2.8 och att det till anbudet bifogats bevis som visar detta. Den enda avvikelsen från kravställningen i 2.8 är av strukturell karaktär genom att de referens­ uppdrag som bevisar att de materiella kraven är uppfyllda bifogats i fel fält. Ay förarbetena framgår att proportionalitetsprincipen förutsätter att kraven på upphandlingsförfarandet står i rimlig proportion till de mål som eftersträ­ vas. Uppgifter som diskvalificerar en leverantör måste vara relevanta för den aktuella upphandlingen och får inte vara av oväsentlig betydelse. Kom­ munen har förkastat bolagets anbud enbart på grund av attreferensuppdrag hänvisats till och bifogats i ett annat fält än som strikt anges i förfrågmngs­ underlaget. Eventuella oklarheter kunde med lätthet klargöras med ett för­ tydligande enligt 9 kap. 8 § LOU. Att referensuppdragen angetts idet första svarsfältet istället för det andra utgör en sådan oväsentlig avvikelse som enligt proportionalitetsprincipen inte får läggas.till grund för att förkasta ett anbud, Bolaget har visat att man uppfyller alla de krav som uppställts på leverantören och har dessutom offererat ett pris om ca 2,5 miljoner kronor lägre än det antagna budet. Kommunen har därmed tillämpat krav 2.8 på ett sätt som strider mot proportionalitetsprincipen och åtgärdenstrider mot 1 kap. 9 § LOU. Bolaget har lidit eller riskerar att lida skada. Österåkers kommun (kommunen) står fast vid sitt beslut och anför bl.a. följande. Ansökan uppfyller inte ställda krav i punkt 2.8. Kravet är att an- Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2437- 1 6 I STOCKHOLM budsgivaren ska redovisa två referensuppdrag o ch ska till karaktären (mark-, väg- och ledningsarbeten) likna detta proj ekt samt till storlek motsvara pro­ jektet inom 50 procent från anbudssumman. Bolaget har lämnat in referens­ objekt för arbetsledare samt referensobjekt gräsplaner. Kommunen har gjort bedömning utifrån uppgifterna som bolaget har lämnat och anser att kravet inte uppfylls. SKÅLEN FÖR AVGÖRANDET Rättslig reglering m.m. Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla Leverantörer på ett likvärdigt och icke,-diskriminerande sätt samt genomföra upphand­ lingar på ett öppet sätt. När upphandlande myndighet närmare bestämmer föremål för en upphandling har den stor frihet, men kraven som ställs får inte stl'ida mot principerna om icke-diskriminering och fri rörlighet för varor och tjänster och måste i övrigt vara förenliga med unionsrätten (se RÅ 2010 ref. 78). I 16 kap. 6 § LOU anges att rätten ska besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts om den upphandlande enheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU, eller någon annan bestämmelse i denna lag, och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada. Förvaltningsrättens bedömning Av punkt 2.8 i förfrågningsunderlaget som har rubriken "Erfarenhet och referenser" framgårbl.a. följande. Anbudsgivaren skabeskrivaföretagets totala erfarenhet, tekniska förmåga och kapacitetet av att utföra i förfråg­ ningsunderlaget efterfrågade arbeten. Anbudsgivaren ska ha erfarenhet från - - - - - - -- --AJ=n.a,Myresjöhuo>--n=r.u-"-- - --- - - - - - - FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM I STOCKHOLM Sida 6 2437- 1 6 likvärdiga uppdrag. Anbudsgivaren ska redovisa minst två sådana referens­ uppdrag som genomförts senaste fem åren. Referensuppdragen ska till ka­ raktären (mark-:, väg- och ledningsarbeten) likna detta projekt samt till stor­ lek motsvara detta projekt inom 50 procent från anbudssumman. Referen­ serna ska avse externa uppdrag. Artbudsgivaren ska redovisa respektive re­ ferensuppdrag innehållande kundens namn, tidsperiod nfu: uppdraget utför­ des, uppdragets omfattning och innehåll samt beskrivning som visar att ovanställda krav uppfylls, och kontaktperson hos kunden. Under första fältet i aktuell punkt ska anbudsgivaren beskriva företagets totala erfarenhet, tek­ niska förmåga och kapacitet att utföra i förfrågningsunderlaget efterfrågade arbeten. I det andra fältet ska anbudsgivaren redovisa respektive referens­ uppdrag. Bolaget har i första fältet underpunkten 2.8 angett följande. "Viharstorerfarenhetavlikvärdigaprojektsomdettaprojektinnebär.Sebifo­ gadereferenserinclstarubriksamtdokumentKortpresentationavNCC. Bifogade· referenser NCC: Ramp Centralvägen, Vårberget Huddinge, Gotlandsterminalen Nynäshamn, Bällstavägen Bromma. Bifogade projekt gräsplaner: Guldjågeln - - - Av andra svarsfåltet under samma punkt framgår följ ande. "Se bifogade referensobjektArbetsledare: FVE.ON, Täby, Hagbytippen, Lerhan­ tering Högbytorp Täby, Marstorget Täby. Referensprojekt Gräsplaner Erikslund, Näsbydalsskolan, Tibblevallen''. Av tilldelningsbeslutet från den 29 januari 2016 framgår bl.a. att bolagets anbud inte uppfyller krav enligt punk 2.8 då storleken på referensuppdragen inte motsvarar aktuellt projekt inom 50 procent från anbudss1.1mman och att bolaget inte har kvalificerat sig vidare till utvärdering.· - - - � Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2437- 1 6 Bolaget har gjort gällande att bolagets anbud har förkastats trots att det in­ nehåller samtliga efterfrågade uppgifter och uppfyller samtliga obligatoriska krav. Vidare har bolaget anfört att eventuella avvikelser är av oväsentlig betydelse. Av utredningen i målet framgår att bolaget i sitt anbud under punkten 2.8 i det första sva:rsfåltet har lämnat uppgifter och bifogat beskrivningar om refe­ rensuppdragen Ramp Centralvägen, Vårherget Huddinge, Gotlandstermina­ len Nynäshamn, BäUstavägen Bromma och att dessa uppdrag uppställer krav på likhet med det upphandlade projektet. Uppdragen Ramp Centralvä­ gen, Vårberget Huddinge och Bällstavägen Bromma motsvarar även kravet avse-ende kontralctsvärde. Förvaltningsrätten konstaterar att det förvisso anges i förfrågningsunderlaget att dessa uppdrag ska redovisas i punktens andra svarsfålt, men anser att punkten2.8 ska läsas som en helhet med hän­ syn till hur den är utformad. Det kan inte heller ha krävts en stor eller orim­ lig arbetsinsats från kommunens sida att hitta uppgifterna om dessa referen­ ser. Bolagets anbud kan inte tolkats på annat sätt än att bolaget har redogjort för tre, till karaktären och anbudssumman, likvärdiga referensuppdrag i för- hållande till det alctuella proj ektet. Anbudet uppfyller därmed det obhgato­ riska kravet i punkten 2.8 om att minst två uppdrag ska redovisas. Mot bak­ grund av det anförda anser förvaltningsrätten att det även har varit oproport­ ionerligt i förhållande till syftet med bestämmelserna i LOU att inte utvär­ dera anbudet. Med hänsyn till detta anser förv<,1.ltningsrätten att kommunen inte har haft fog att förkasta bolagets anbud på den angivna grunden. Bolaget har uppgett att det har lämnat anbud med lägst pris. Detta har inte ifrågasatts av kommunen. Mot denna bakgrund anser förvaltningsrätten att det är visat att bolaget lidit, eller riskerar att lida skada, och att det därför finns förutsättningar för ingripande enligt LOU. Det är tillräckligt att upp­ handlingen rättas på så sätt att kommunen genomför en ny utvärdering där även anbudet från bolaget ska beaktas. I STOCKHOLM Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2437-16 I STOCKHOLM HUR MAN ÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i bilaga 1 (DV3109/lALOU). ( sC�lloos �6rvaltningsrättsfiskal Förvaltningsrättsnotarien Daniel Camestedt har föredragit målet. Den som vill överklaga förvalt:ningsrättens beslut ska skri.va till Katomattätten i Stockholm. Skri­ velse11 ska dock skickas eller lämnas till för­ valtili.ttgsrättett. överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en mootlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor friti den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammao:ätten fordras att prövrungstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om 1. detfinnsanledningattbetvivlariktighetenav till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går atlbedöma riktigheten av det slut som föt­ valtningsrätten h.ar kommit till, 3. det är av v.ikt för ledning av rättstillämpn.ing­ en att överklagandet prövas av högte rätt, el­ ler 4. detannarsfinnssynnerligaskälattpröva övetklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att pröy­ n.ingstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnumtner, postadress, e-postadtess ochtelefonnumtner till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. O.tn klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadtess, e­ postadress, telefonmun.mer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska änd­ ringen utan dtöjsniål anmälas till karninarrät­ ten. 2. den dom/beslut som överklagas med upp­ gift om förvalt:ningsrättens namn, målnum­ mer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. debevis somklagandenvillåberopaochvad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvalt:ningsrätten framgår av do­ men/beslutet. I vissa mål får avtal slutas innan tiden för över- Detta gäller mål om överptövning enligt • lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, • lagen (2007:1092) om upphandling .inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, eller • lagen(2011:1029)omupphandlingpåför­ svars- och säkerhetsområdet. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgötande rar .inte pröyas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i, de ovanangivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man över­ klagar kan Ni vända Et till förvaltningsrätten. li HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND www.domstol.se det slut som förva.ltningställ.errhar-Jrommi+---t - - �- klagat'la�e�ef--B0Slat--JaarJöpt-u1..--. - - -- -- -,-