KAMMARRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 1 PROTOKOLL 2013-05-24 Föredragning i Göteborg Sida 1 (2) Mål nr 3075-13 RÄTTEN Kammarrättslagmannen Birgitta Pettersson, o��förande Kammarrättsrådet Niclas Falkendal, referent Ulf./,.; FÖREDRAGANDE OCH PROTOKOLLFÖRARE Föredraganden Marie Andersson KLAGANDE V-Städ AB, 556323-6800 Anders Carlssons gata 14 417 55 Göteborg KONKURRENSVERKET Klnr ____Aktbll Förvaltningsrätten i Göteborgs dom den 24 april 2013i mål nr 2140-13 och 2204-13 SAKEN Offentlig upphandling; fråga om prövningstillstånd Målet föredras, varefter kammarrätten fattar följande BESLUT Kammarrätten meddelar inte prövningstillstånd. Förvaltningsrättens avgörande står därför fast. MOTPART Alingsås kommun 441 81 Alingsås ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE 2013 -os- 2 9 Dnr Avd Dok.Id 251489 Postadress Box 1531 401 50 Göteborg Besöksadress Stora Nygatan 21 Telefon Telefax 031-732 74 00 031-732 76 00 E-post: kammarratten.goteborg@dom.se www.kammarratten.goteborg.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 KAMMARRÄTTEN I Sida 2 GÖTEBORG Mål nr 3075-13 SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS BESLUT Det överklagade avgörandet får prövas av kammarrätten bara om kammarrätten har meddelat prövningstillstånd. Vad som krävs för att få prövningstillstånd framgår av 34 a § andra stycket förvaltningsprocesslagen (SFS 1971:291). Prövningstillstånd f'ar meddelas endast • om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av kammarrätten (prejudikatdispens) • om anledning förekommer till ändring av förvaltningsrättens avgörande (ändringsdispens) eller • om det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet (extraordi­ när dispens). Kammarrätten har gått igenom allt material som kommit in hit och det som tidigare instanser haft tillgång till. Kammarrätten har kommit fram till att det inte finns skäl att meddela pröv­ ningstillstånd i detta fall. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (formulär 1) Marie Andersson Protokollet uppvisat och beslutet meddelat 2013 -05- 2 7 /(!J FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 1 SÖKANDEN Må/2140-13 DOM 2013-04-24 Meddelad i Göteborg {6;/4:;J� 11- Mål nr 2140-13 E 2204-13 E Enhet 1:1 �i Sida 1 (10) 1. V-Städ AB, 556323-6800 Anders Carlssons gata 14 417 55 Göteborg Mål 2204-13 2. Samhall AB, 556448-1397 Box 277 05 115 91 Stockholm Ombud för 2: Jur. kand. Charlotta Johansson Rosengrens Advokatbyrå i Göteborg AB Box 174 451 16 Uddevalla MOTPART Alingsås kommun 441 81 Alingsås SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår V-Städ AB:s ansökan. Förvaltningsrätten bifaller Samhall AB:s ansökan och bestämmer att upp­ handlingen får avslutas först sedan rättelse gjorts genom en ny utvärdering av anbuden, i vilken Sodexo AB inte f'ar delta. Dok.Id 196693 Postadress Besöksadress Sten Sturegatan 14 Telefon Telefax 031 - 732 70 00 031 - 711 78 59 E-post: forvaltningsrattenigoteborg@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 Box 53197 400 15 Göteborg FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 1 BAKGRUND DOM Sida2 2140 -13 E 2204 -13 E Alingsås kommun har tillsammans med de kommunala bolagen Fabs AB och Alingsås Energi Nät AB (kommunen) genom öppet förfarande genom­ fört en upphandling avseende städtjänster, dnr 2012.396. Av tilldelnings­ beslutet framgår att Sodexo AB har vunnit upphandlingen. Efter utvärde­ ringen har V-Städ AB rangordnats som nummer fyra och Samhall AB som nummer två i upphandlingen. YRKANDEN M.M. V-Städ (mål nr 2140-13) V-Städ ansöker om överprövning och yrkar i första hand att en ny utvärde­ ring ska ske och i andra hand att upphandlingen ska göras om. V-städ anför i huvudsak följande. Flera andra bolag har lämnat anbud som inte uppfyller kraven som ställs i förfrågningsunderlaget. Enligt V-Städs bedömning finns det ingen möjlighet att kunna leverera städtjänster till 220 kr per timme, vilket tydliggörs av bilagda kostnadsberäkningar från Almega Serviceentreprenörerna och Fastighetsanställdas förbund. Samhall (mål nr 2204-13) Samhall ansöker om överprövning och yrkar i första hand att upphandling­ en ska rättas på så sätt att en ny kvalificering och utvärdering sker varvid det vinnande bolagets, Sodexo AB (Sodexo), anbud diskvalificeras. I andra hand yrkar Samhall att upphandlingen ska göras om. Samhall anför i hu­ vudsak följande. Anbudskvalificeringen har skett i strid med likabehandlingsprincipen. Med hjälp av det antal timmar per månad som anbudsgivaren anger i prisbilagan FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG Avdelning 1 är det möjligt att beräkna hur många gånger per månad som anbudsgivaren kommer att utföra städ i respektive lokal eller byggnad. Denna summa ska överensstämma med det intervallkrav som angivits i motsvarande städbe­ skrivning. Med intervallkrav avses hur rn,ånga gånger per vecka eller må­ nad som varje lokal ska städas. Av Sodexos prisbilaga kan utläsas att det bolaget inte uppfyller intervallkraven i städbeskrivningarna avseende ett flertal olika lokaler, nämligen bl.a. offentliga toaletter vid Lilla torget, Tekniska förvaltningens kontor, Miljöskyddskontoret, Samhällsbyggnads­ kontoret, Kommunarkivet och Rådhuset. För att Sodexo ska kunna utföra efterfrågat uppdrag i enlighet med aktuella städbeskrivningar måste Sodexos personal arbeta i en avverkningstakt som överstiger den maxnivå som anges i prisbilagan, vilket strider mot kravet avseende avverkningstid som uppställts i förfrågningsunderlaget. Kommunen har mot denna bakgrund utvärderat och antagit ett anbud, som avseende flertalet lokaler/byggnader inte uppfyller samtliga krav. Sodexo har genom kommunens agerande inte behövt beakta kravet på avverk­ ningstid, alternativt inte behövt ta hänsyn till de krav avseende intervall och utsträckning som anges i respektive städbeskrivning och har därmed givits möjlighet att utforma ett konkurrenskraftigare anbud med färre städ­ timmar och ett lägre totalpris. Kommunen borde vid en korrekt tillämpning av aktuella krav ha uteslutit Sodexo från fortsatt utvärdering. Att utvärdera och anta ett anbud som inte uppfyller alla krav strider mot principen om likabehandling. Förfrågningsunderlaget strider mot principerna om transparens och likabe­ handling. I förfrågningsunderlaget punkt UF 3. 5 13 framgår att kommunen ska pröva så att angivna städtider är realistiska. Genom att tilldela Sodexo uppdraget kan kommunen inte ha genomfört en sådan prövning, i vart fall inte en korrekt sådan. Kravet avseende avverkningstid har genom kommu­ nens agerande blivit helt verkningslöst. Principen om transparens innebär Sida 3 2140-13 E 2204-13 E FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM I GÖTEBORG Avdelning 1 att ett förfrågningsunderlag ska vara så klart och tydligt att en anbudsgi­ vare har möjlighet att bedöma vad den upphandlande myndigheten efter­ frågar och vad som kommer att tillmätas betydelse vid utvärderingen. Prin­ cipen om proportionalitet innebär att det inte är tillåtet att ställa högre krav än vad som är nödvändigt för det som ska upphandlas. Krav som uppställs måste beaktas i kvalificering och utvärdering av inkomna anbud. Av Högsta förvaltningsdomstolens avgörande RÅ 2002 ref. 50 framgår att den omständigheten att ett förfrågningsunderlag inte är så klart och tydligt ut­ format att leverantören kan avgöra vad den upphandlande myndigheten tillmäter betydelse utgör en överträdelse av de grundläggande principerna. Om Samhall hade haft vetskap om att avverkningskravet, alternativt inter­ vallkraven i städbeskrivningarna, i realiteten inte skulle beaktas hade Sam­ hall haft möjlighet att utforma ett konkurrenskraftigare anbud med färre städtimmar och därmed lägre totalpris. Kommunen har genom att uppställa krav i förfrågningsunderlaget som både är icke-proportionerliga och icke­ transparenta agerat i strid med LOU. Eftersom kommunens felaktiga age­ rande i detta hänseende är hänförligt till förfrågningsunderlaget ska upp­ handlingen göras om. Samhall skulle rätteligen ha tilldelats kontraktet om kommunen genomfört anbudskvalificering/utvärdering i enlighet med principen om likabehand­ ling. Samhall lider därför skada eller riskerar att lida skada om upphand­ lingen avslutas utan att rättelse sker. I det fall Samhalls första yrkande lämnas utan bifall lider Samhall skada eller riskerar att lida skada om upp­ handlingen inte görs om. Om förfrågningsunderlaget varit utformat i enlig­ het med principerna om proportionalitet och transparens hade Samhall kunnat utforma sitt anbud på ett annat sätt och därvid ökat sina möjligheter att tilldelas kontrakt. Kommunen medger vissa otydligheter i förfrågningsunderlaget och yrkar att upphandlingen ska göras om. Kommunen anför i huvudsak följande. Sida 4 2140-13 E 2204-13 E FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG Avdelning 1 Saken gäller flera av leverantörernas påpekanden. Utifrån en anbudsgivares perspektiv kan upphandlingen på ett flertal punkter upplevas som icke­ transparent och till viss del icke-likabehandlande. Det vore en fördel för samtliga anbudsgivare, potentiella anbudsgivare såväl som för kommunen om upphandlingen kunde göras om. Samball anför i yttrande tilläggsvis bl.a. följande. Kommunen medger vissa otydligheter i förfrågningsunderlaget och anför att upphandlingen därför bör göras om. Samhall vill påtala att förfrågningsunderlaget i sig inte innehåller några sådana otydligheter att det finns skäl att göra om upp­ handlingen. Otydligheten består i det sätt som kommunen tillämpat sitt eget förfrågningsunderlag vid utvärderingen och det felet kan rättas genom det mindre ingripande åtgärden rättelse. Kommunens medgivande ska så­ ledes inte läggas till grund för domstolens bedömning. Det är för anbuds­ givaren uppenbart att det aktuella avverkningskravet ska iakttas och att kraven i städbeskrivningama ska följas. Samhall uppfyller de i frågava­ rande kraven avseende avverkningstid och städintervaller enligt städbe­ skrivningar. Samhall uppfyller även det krav avseende pris per timma, 220 kr, som uppställs i förfrågningsunderlaget punkt UF 3.514. Samhalls anbud är precis 220 kr per timma. Att priset kan hållas så lågt beror bl.a. på Samhalls arbetsrutiner, strategier och tillvägagångssätt. Kommunens upp­ fattning om att förfrågningsunderlaget har sådana brister att upphandlingen ska göras om ska inte utan prövning läggas till grund för förvaltningsrät­ tens bedömning. En parts medgivande kan inte ensidigt läggas till grund för bedömningen i mål av denna karaktär, jfr exempelvis HFD 2011 ref. 29 och RÅ 2009 ref. 69. Kommunen har inte preciserat vilka otydligheter som förfrågningsunderlaget innehåller. Kommunen anför i yttrande tilläggsvis bl.a. följande. Samhall försöker göra gällande att Sodexos anbud ska ha getts otillbörliga fördelar vad gäl­ ler prisbilagan och forhållandet timmar per månad i förhållande till timmar Sida 5 2140-13 E 2204-13 E FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG Avdelning 1 per gång. Kommunen anser att relationen mellan dessa är haltande i Sodexos anbud på så sätt som Samhall gör gällande. Inte desto mindre ska utvärderingen göras utifrån avverkningsgraden som uppställs i förfråg­ ningsunderlaget punkt UF 3.513. Kommunen har angett "hastigheten" i avverkningsgraden och i denna fråga finns inga tvivel från någon av an­ budsgivarna. Att Sodexo skulle ha erhållit en otillbörlig fördel förefaller direkt märkligt eftersom Sam.hall själva, utifrån kommunens perspektiv, tillämpat samma metod och beteende i relationen mellan timmar per gång och timmar per månad som Sodexo i ett antal uträkningar. Samtliga anbudsgivare har erbjudits samma underlag med avverkningsgrad och samtliga anbudsgivare hävdar att de uppfyller dessa krav genom att de angivit antalet städtirnmar per tillfälle vilket varit syftet med prisbilagan och framförallt utförandet av tjänsten. Samtliga anbudsgivare har i sina anbud tillgodosett avverkningsgraden som den efterfrågats. Emellertid har samtliga anbudsgivare för att uppnå awerkningsgraden angivit olika tim­ mar per månad för att få fram rätt avverkningsgrad. Kommunen eftersträ­ var endast att få efterfrågad tjänst utförd enligt det behov som framställs i upphandlingen och kommunen är trygg i att Sodexo kan tillhandahålla detta utifrån förfrågningsunderlaget. Emellertid kan svarsbilagan uppfattas som icke-transparent varför kommunen vidhåller att om inte förvaltnings­ rätten fastställer tilldelningen så ska kommunen erbjudas möjligheten att göra om upphandlingen. Varken Sodexo, Samhall eller någon av de andra anbudsgivama har underskridit awerkningsgraden och därför har samtliga anbud kvalificerats och utvärderats utifrån de grundläggande principerna i LOU. Sodexo har fått möjlighet att yttra sig i målet men har inte hörts av. Sida6 2140-13 E 2204-13 E FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG Avdelning I DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Av 16 kap. 6 § LOU framgår att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Förfrågningsunderlaget I förfrågningsunderlaget punkt UF 3.513 anges följande. För att kunna pröva om städtidema är realistiska har för varje objekt räknats fram den lägsta tid som vi anser vara möjligt att utföra städningen på. Vid framräk­ ningen av städtimmarna per objekt har med utgångspunkt från att uppfylla den uppsatta kvalitetsnivån för respektive objekt beaktats. Detta kallar vi gränsvärdet och är således summan av de värden som har räknats fram för varje enskilt objekt. Anbud som ligger över gränsvärdet går direkt vidare till utvärderingen, anbud som ligger inom intervallet O - 10 % under gränsvärdet, för den totala summan av samtliga objekt, får en chans att genom komplettering visa hur de ska kunna klara av uppdraget. Anbud som ligger mer än 10 % under gränsvärdet kommer att förkastas. I förfrågningsunderlaget punkt UF 3.514 anges följande. Städbranschen har under ett antal år drabbats av problem gällande lägre och lägre timpriser Sida 7 2140-13 E 2204-13 E FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG Avdelning 1 och högre avverkningstider. Detta kopplat till en ökad konkurrens och en kraftigare etablering av oseriösa aktörer. Resultatet av detta är försämrad leverans, tidspressad lokalvårdspersonal och missnöjda kunder. Därför har kommunen tagit ställning i frågan och väljer att förkasta anbud där priset per timme för den "dagliga städningen" understiger 220 kr. I de särskilda föreskrifterna punkt SF 4.31 anges följande. Rumslistan anger om särskilda tider för utförande föreligger och de rumsfrekvenser som avviker från de frekvenser som uppges i städbeskrivningarna. Rums­ listans specifikationer har företräde framför de allmänna skrivningarna i SF 4.3. Förvaltningsrättens bedömning Förvaltningsrättens prövning utgör en kontroll av om det finns skäl att in­ gripa mot upphandlingen på grund av att den upphandlande myndigheten har brutit mot principerna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i lagen. V-städ (mål nr 2140-13) I mål om ingripande enligt lagen om offentlig upphandling gäller som hu­ vudprincip att den part som gör gällande att en upphandling är felaktig på ett klart sätt ska ange på vilka omständigheter han grundar sin talan Gfr RÅ 2009 ref. 69). V-städ har i begäran om överprövning anfört att flera andra bolag som har lämnat anbud inte uppfyller kraven som ställts i förfrågningsunderlaget och att det inte finns någon möjlighet att kunna leverera städtjänster till 220 kr per timme. V-Städ har dock inte åberopat några omständigheter eller i öv­ rigt utvecklat talan. Sida8 2140-13 E 2204-13 E FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM I GÖTEBORG Avdelning 1 V-städ har härmed inte visat att något bolag borde ha uteslutits fiån värde­ ringsfasen eller att förfarandet på annat sätt stridit mot I kap. 9 § LOU. V-Städs ansökan om överprövning ska.därför avslås. Samhall (mål nr 2204-13) Samhall har i första hand yrkat att den aktuella upphandlingen ska rättas genom att en ny utvärdering ska ske eftersom det vinnande bolaget inte uppfyller samtliga krav. I andra hand har Samhall yrkat att upphandlingen ska göras om mot bakgrund av att kommunen i sin utvärdering av anbuden bortsett från krav som uppställts i förfrågningsunderlaget eller har tillämpat dessa på ett felaktigt sätt. Kommunen har i yttranden anfört att upphand­ lingen på ett flertal punkter kan upplevas som icke-transparent och till viss del icke-likabehandlande och att det därför vore till fördel för samtliga par­ ter att upphandlingen görs om. Den aktuella upphandlingen rör städning av ett antal olika lokaler. Till lo­ kalerna har uppställts städbeskrivningar, av vilka det går att utläsa bl.a. lokalernas storlek och hur ofta lokalerna ska städas. Av utredningen i målet framgår exempelvis gällande offentliga toaletter vid Lilla Torget att de är tre stycken till antalet, ytan är 8,9 kvadratmeter och städning där ska ske sju dagar i veckan året runt, även under helger. Av Sodexos anbud går att utläsa att bolaget gällande nämnda offentliga toaletter har beräknat tidsåt­ gången till 30 minuter per städningstillfälle och sedan angett att den totala städtiden per månad av de aktuella lokalerna beräknats till tre timmar. Detta innebär enligt Sodexos angivna tider att lokalerna endast kommer att kunna städas sex gånger per månad, vilket medför att Sodexo inte uppfyller de krav som ställs i upphandlingen. Av Sodexos anbud går vidare bl.a. att utläsa att bolaget gällande Kommun­ arkivet, som enligt städbeskrivningen ska städas en gång per vecka, beräk- Sida 9 2140-13 E 2204-13 E FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG Avdelning 1 nat tidsåtgången till en timme per städningstillfälle och det totala antalet timmar per månad till ca två timmar. Detta innebär att lokalen endast kommer att kunna städas två gånger per månad, vilket inte heller medför att Sodexo kan anses uppfylla uppställda krav. Sodexo har därmed i sitt anbud inte uppfyllt samtliga av de i förfrågningsunderlaget uppställda kra­ ven gällande avverkningsgrad och därför föreligger skäl för ett ingripande enligt LOU. Av principen om likvärdig behandling av leverantörer i 1 kap. 9 § LOU följer att kommunen, på grund av att Sodexo inte uppfyllt samtliga skall­ krav, inte borde ha utvärderat deras anbud. Eftersom Samhall lidit skada av att LOU:s grundläggande principer inte följts i alla delar, föreligger förut­ sättningar för åtgärd enligt 16 kap. 6 § LOU. Eftersom bristen i kommu­ nens förfarande inte hänför sig till upphandlingens konkurrensuppsökande skede bedöms rättelse vara en tillräcklig åtgärd Gfr Högsta förvaltnings­ domstolens avgörande RÅ 2005 ref. 47). Förvaltningsrätten finner mot denna bakgrund att upphandlingen ska rättas på så sätt att utvärderingen av inkomna anbud som uppfyller ställda skall-krav ska göras om, varvid Sodexos anbud inte tillåts delta. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (DV 3109/1 B LOU) /Jrt1�·- Ann Rittri Rådman Föredragande i målen har varit Markus Zander. Sida 10 2140-13 E 2204-13 E 1. 2. 3. 4. 5. den klagandes namn, personnummer/organisationsnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutomskaadressochtelefonnummertillarbetsplatsenocheventuellannanplatsdärklagandenkannås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras'är det viktigt att anmälan snarast görs till Högsta förvaltningsdomstolen det beslut som överklagas med uppgift om kammarrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet de skäl som klaganden vill åberopa för sin begäran om att få prövningstillstånd den ändring av kammarrättens beslut som klaganden vill få till stånd och skälen för detta de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. DV6!1 Formulär 1 HUR MAN ÖVERKLAGAR Den som vill överklaga kammarrättens avgörande ska skriva till Högsta förvaltningsdomstolen. Skrivelsen ställs aIItså till Högsta förvaltningsdomstolen men ska skickas eller lämnas till kammarrätten. Överklagandet ska ha kommit in till kammarrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagande för det allmänna räknas dock från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagande infaller på en lördag, söndag eller helgdag, midsommar-, jul- eller nyårsafton, räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i Högsta förvaltningsdomstolen fordras att prövnings/il/stånd meddelas. Högsta förvaltningsdomstolen lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att talan prövas eJler om det föreligger synnerliga skäl till sådan prövning, såsom att grund för resning föreligger eJler att målets utgång i kammarrätten uppenbarligen beror på grovt förbiseende eller grovt misstag. Om prövningstillstånd inte meddelas står kammarrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till Högsta förvaltningsdomstolen varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska undertecknas av kJaganden eller dennes ombud och ges in i original samt innehålla följande uppgifter; Bilaga