FÖRVALTNINGSRÄTTEN IFALUN Karin Kjellin BESLUT 2010-11-08 Meddelad i Falun Mål nr 4483-10 Enhet 2 Sida 1 (5) SÖKANDE MaserFrakt Anläggning AB, 55622.2-5960 Box 740 781 27 Borlänge MOTPART Malung-Sälens kommun Box 14 782 21 Malung SAKEN Överprövning enligt lagen om offentlig upphandling 2DHJ ·11· 1 0 Dok.Id 16345 Postadress Box45 S-791 21 Falun Besöksadress Kullen 4 Telefon Telefax 023-383 00 00 023-383 00 80 E-post: forvaltningsrattenifalun@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-12:00 13:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTENS BESLUT Förvaltningsrätten avvisar MaserFrakt Anläggning AB:s ansökan om över­ prövning och dess yrkande om ersättning för kostnader (skadestånd) FÖRVALTNlNGSRÄTTEN IFALUN BESLUT Sida 2 4483-10 BAKGRUND OCH YRKANDE M.M. Malung-Sälens kommun har genomfö1i en direktupphandling av grusmate­ rial inklusive lastning och transpo1i. Kontrakt skrevs den 28 juni 2010 med DalaFrakt AB. MaserFrakt Anläggning AB ("MaserFrakt"/"bolaget") begär överprövning av upphandlingen och anför att fråga varit om en otillåten direktupphand­ ling. Vidare yrkar MaserFrakt att bolaget ska kompenseras för förlorade intäkter och för merkostnader. Som grund för ansökan anför MaserFrakt följande. Bolaget anser att kommunen brutit mot LOU då man inte har hanterat leverantörerna på ett likvärdigt, transparent och icke­ diskriminerande sätt. Upphandlingens värde uppgår - baserat på priser i föregående års upphandling - till 2.50 000 kr. Om man räknar med Sälens behov av grusmaterial överstiger upphandlingens värde 320 000 kr per år. En uppdelning av behovet har skett, vilket inte får ske i en offentlig upp­ handling. Upphandlingen är dänned inte anse som en direktupphandling och skulle därför ha genomfölis enligt gällande regler i LOU, innebärande ett s.k. förenklat förfarande enligt 15 kap. LOU. Upphandlingen offentlig­ gjordes inte. Bolaget fick av en tillfällighet reda på att kommunen skulle upphandla grusmaterial inklusive lastning och transpoli, varpå bolaget fick möjlighet att lämna anbud. Förfrågningsunderlag, utvärderingsmodell och tilldelningsbeslut fanns inte och upphandlingsförfarandet dokumenterades inte. Kontakterna med den upphandlande enheten skedde muntligen. Bola­ gets anbud har inte antagits trots att detta innefattat det lägsta priset och trots att det av bolaget offererade materialet är likvärdigt eller bättre än det som innefattas i DalaFrakts anbud, vilket bekräftats genom prover. Bolaget har diskriminerats. Kommunen kan inte veta huruvida DalaFrakts anbud i1mefattar ett material som är lättare att arbeta med, eftersom provtagning inte begföis av dem. - MaserFrakt har under anbudsskedet drabbats av merkostnader om 15 000 kr för bl.a. provtagning och i fom1 av arbetstid. För det fall leveranser av material från am1an leverantör ägt rum under ti- FÖRVALTNINGSRÄTTEN IFALUN BESLUT Sida 3 4483-10 den för överprövning är bolaget berättigat till kompensation för förlorade intäkter och merkostnader för bl.a. provtagning av material. Malung-Sälens kommun bestrider yrkandet och anför följande. Direktupp­ handlingen har genomförts på ett k01Tekt sätt. En direktupphandling behö­ ver inte publiceras offentligt. Tilldelningsbeslut fattas inte, utan kontrakt slaivs direkt. En vidtalad krossare rekommenderade kommunen att kontak­ ta MaserFrakt och erbjuda dem att delta i upphandlingen, vilket de gjorde. Vid den tidpunkten var ingen transp01iör tillfrågad. Samtliga tre leverantö­ rer som tillfrågats lämnade anbud i upphandlingen. - Summan av årets behov av grus understiger tröskelvärdet och däm1ed gränsen för när en direktupphandling får göras. Kommunens verksamheter i Sälen uppger att deras behov av grus uppgår till ca 10 000 kr per år, då de endast behöver material till ledningsbäddar och slitlager. Detta då de flesta VA-ledningar i Sälen finns i ten-ängen och då man återfyller med befintligt material. Be­ hovet av och kostnaderna för grusmaterial varierar från år till år, varför föregående års förbrukning inte är relevant. Iimevarande år bedrivs fåne och kortare projekt i kommunens regi, varför årets totala behov av grus understiger föregående års behov. Vad gäller fraktionerna 0-90 och 0-35 är DalaFrakts material från Skördrisberget lättare att arbeta med än Maser­ Frakts material. Materialet är så pass kostnadsbesparande att det för kom­ munen motiverar prisskillnaden. Kommunen erbjöd per telefon MaserFrakt kontraktet på fraktionen 0-18 men erhöll inget svar. K.ontraktsvärdet har uppskattats till 180 000 la. SKÄLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENS BESLUT Förvaltningsrätten tillämpar LOU i dess lydelse före den 15 juli 2010. Enligt 16 kap l § andra stycket LOU får vid direktupphandling en ansökan om överprövning inte prövas efter den tidpunkt då det finns ett avtal om upphandlingen. FÖRVALTNINGSRÄTTEN !FALUN BESLUT Sida 4 4483-10 Regeringsräiten har i RÅ. 2005 ref. 10 uttalat att ett avtal som en upphand­ lande enhet ingått utan att ha iakttagit sin skyldighet att tillämpa lagen om offentlig upphandling inte utgj01i hinder för överprövning. För att kmma avgöra om förutsättningar föreligger för att ta upp målet till prövning måste förvaltningsrätten först pröva om direktupphandlingen va­ rit otillåten eller inte. I denna del beaktar förvaltningsrätten följande. Med direktupphandling avses enligt 2 kap. 23 § LOU ett förfarande utan krav på anbud. Direktupphandling får enligt 15 kap. 3 § andra stycket an­ vändas om kontraktets värde är lågt eller om det fim1s sy1merliga skäl. Den upphandlande myndigheten ska vid behov besluta riktlinjer för användning av sådant förfarande. Direktupphandling får sålunda användas endast om kontraktets värde är lågt eller det annars films sy1merliga skäl. Kommunen har inte angett några synnerliga skäl för att använda sig av direktupphandling, varför förvalt­ ningsrätten har att pröva om upphandlingens värde kan anses som lågt. K.onununen har inte antagit riktlinjer för när direktupphandling får ske. Direktupphandling får enligt nu gällande regler, som inte är direkt tillämp­ liga i förevarande mål men kan ha ett visst intresse för bedönmingen, an­ vändas om kontraktets värde uppgår till högst 15 procent av tröskelvärdet för varor och tjänster. Direktupphandlingsgränsen uppgår sålunda nu inom klassiska sektorn till ett belopp om cirka 287 000 kL Innan en fast be­ loppsgräns för direktupphandling infördes förelåg oklarheter gällande vad som avses med begreppet lågt värde. I Upphandlingsutredningens slutbe­ tänkande (SOU 2006:2.8) gjordes en utredning beträffande av kommuner tillämpade gränsbelopp för när direktupphandling görs. Vad gäller varor och tjänster varierade enligt kommunerna gränsen mellan 0,5 och 7 pris- Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN BESLUT 4483-10 IFALUN basbelopp, med ett medelvärde om 2,5 prisbasbelopp för varor och om 3,1 prisbasbelopp för �jänster. För 2006 motsvarar detta mellan 39 700 kT och 277 900 kr, med ett medelvärde om 99 250 kr för varor och om 123 070 kr för tjänster. Utredningen föreslog att direktupphandling skulle få användas för varor och �jänster om upphandlingens värde uppgår till ett belopp mot­ svarande 10 procent av det i LOU angivna tröskelvärdet, vilket skulle in­ nebära ett belopp om ca 224 000 kr. - Med hänsyn till de kraftiga variatio­ nerna i tillämpningen av uttrycket "lågt värde", vilket visade på ett sto1i mått av godtycke vid användningen av direktupphandling, gjorde regering­ en bedömningen att uttrycket "lågt värde" borde ersättas med ett i lagen angivet belopp (prop, 2009/2010:180 s. 288). Frågan i målet är om kommunen genomfö1i en otillåten direktupphandling med anledning av att kontraktsvärdet inte är att anse som lågt. Någon kon­ kret utredning avseende kontraktets värde har inte åberopats av bolaget. Utredningen får dock anses utvisa att kontraktets värde smmolikt har upp­ gått till 180 000 kr, vilket enligt förvaltningsrättens uppfattning får anses vara ett lågt värde. Vid detta förhållande är omständigheterna inte sådana att fråga är om en otillåten direktupphandling. Då kontrakt har tecknats får ansökan om överprövning inte tas upp till prövning utan ska avvisas. Vad härefter gäller frågan om skadestånd föreskrivs i 16 kap 6 § LOU att talm1 härom ska väckas i allmän domstol. Förvaltningsrätten är sålunda lagligen förhindrad att pröva dem1a fråga varvid yrkandet även i denna del ska avvisas. laVZ bilaga (Dv 3I09/1c LOU). Karin Forslund Johansson rådman