LÄNSRÄTTEN I DALARNAS LÄN Länsrättsnotarien David Gripenhjärta DOM 2008-12-05 Meddelad i Falun Mål nr 2663-08 E 2666-08 E 2667-08 E Rotel 5 Sida 1 (11) SÖKANDE Karlheden Consulting KB, 969675-3145 Hagavägen 6 169 69 Solna MOTPARTER 1. Borlänge kommun 2. Säters kommun 3. Ludvika kommun Ombud för 1-3: Bengt-Olov Olsson c/o Borlänge kommun 781 81 Borlänge SAKEN I Dnr Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) YRKANDEN M.M. Borlänge kommun, Säters kommun och Ludvika kommun genomför till­ sammans (genom den första kommunens inköpsenhet) offentlig upphand­ ling av rekryteringskonsult (dnr. 17/08:055) genom förenklat förfarande. Avsikten är enligt förfrågningsunderlaget att teclma ett ramavtal med ett eller flera rekryteringsföretag. Kommunerna har beslutat att tre bolag ska tilldelas avtal enligt upphandlingen, med hänvisning till att dessa tre bolag lämnat de ekonomiskt mest fördelaktiga anbuden. Karlheden Consulting KB (nedan Karlheden Consulting), som inte har till­ delats avtal, ansöker hos länsrätten om överprövning av upphandlingen. Bolaget yrkar att länsrätten ska besluta att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse gjorts. Den rättelse som bolaget begär är, Dok.Id 55978 Postadress Box45 791 21 Falun Besöksadress Kullen 4 Telefon Telefax 023-484 00 023-484 80 E-post: lansrattenidalama@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-12:00 13:00-16:00 Sida 2 LÄNSRÄTTEN DOM 2663-08 E I DALARNAS LÄN 2666-08 E 2667-08 E såvitt avser urvalskriteriet kvalitet, i första hand att länsrätten ska be­ sluta att kommunerna ska notera bolaget för högsta kvalitet enligt den referens som tagits och vidimeras av kommunerna och i andra hand att länsrätten ska besluta att kommunerna genomför kvalitetsprövningen på det sätt som beskrivs i förfrågningsunderlaget. såvitt avser urvalskriterietpris, att länsrätten ska besluta att kommuner­ na ska revidera pri�jämförelsen angående test. Kommunerna bestrider Karlheden Consultings ansökan om överprövning. Om länsrätten finner det skäligt att bolaget tilldelas ett kontrakt, har kom­ munerna inget att invända mot detta och föreslår i så fall att de upp­ handlande myndigheterna tillåts teckna ett separat kontrakt med bolaget för tillämpning i de rekryteringsuppdrag där psykologiska test inte bedöms er­ forderliga. Länsrätten har den 17 oktober 2008 interimistiskt beslutat att upphand­ lingen tills vidare inte får avslutas. DOMSKÄL 1. Relevanta bestämmelser Enligt 16 kap. 1 § första stycket LOU får en leverantör som anser sig ha lidit eller kan komma att lida skada enligt 2 § i en framställning till allmän förvaltningsdomstol ansöka om åtgärder enligt den paragrafen. Av 16 kap. 2 § första stycket LOU framgår att om den upphandlande myn­ digheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller nå­ gon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. LÄNSRÄTTEN DOM I DALARNAS LÄN Av 1 kap. 9 § LOU framgår att upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. 2. Utvärderingen av anbuden enligt kriteriet kvalitet 2.1. Förfrågningsunderlaget I kommunernas förfrågningsunderlag anges bl.a. följande. De tjänster som upphandlingen avser kommer främst att användas vid mer kvalificerade rekryteringar av typen chefs- och specialistbefattningar. En av de �jänster som upphandlingen avser är kandidatanalys. Kandidat­ analys är tester och djupanalyser av de kandidater som är aktuella, med återkoppling till beställaren. Anbudsgivare ska styrka att efterfrågade �jänster kan levereras. I anbud ska redovisas vilka arbetsmetoder som tillämpas och vilka testmetoder som används. Till anbud ska fogas en förteckning över de viktigaste uppdrag som genomförts under de tre senaste åren, med uppgift om uppdragsgivare. Kommunernas ska anta de ekonomiskt mest fördelaktiga anbuden enligt i underlaget angivna kvalificeringsgrunder och kriterier. Kriterierna pris och kvalitet ska tillmätas lika stor vikt. Efter kvalificeringen ska utvärdering av anbuden ske, med hänsynstagande till kriterierna kvalitet och pris. Sida 3 2663-·08 E 2666-08 E 2667-08 E LÄNSRÄTTEN I DALARNAS LÄN DOM Sida 4 2663-08 E 2666-08 E 2667-08 E Kriteriet kvalitet avser utföranderesultat och kundnqjdhet samt tidigare uppdragsgivares uppfattning om leverantörens utföranderesultat och leve­ rantörens förmåga till samarbete och lyhördhet för uppdragsgivarens öns­ kemål och målsättning. Bedömningen enligt kriteriet ska ske genom refe­ renstagning hos de uppdragsgivare som lämnat referens till inkommet an­ bud. FöUande frågor ska ställas till referensgivarna: Hur fungerade uppdragsprocessen med avseende på flexibilitet och ly­ hördhet? Hur bedöms utföranderesultatet efter slutfört uppdrag? Har leverantören haft förmåga att hålla utsatt budget för uppdraget? Hur väl uppfylldes förväntningar om kompetens och erfarenhet? Poängsättning ska ske för respektive fråga enligt en skala på 0-5 poäng. Medelvärdet av bedömningarna ska läggas till grund för utvärderingen. 22 KarlhedenConsultingsanbud Såvitt avser �jänsten kandidatanalys anges i Karlheden Consultings anbud bl.a. fö\jande. I de flesta rekryteringar använder bolaget sig av ett instru­ ment för personlighetsanalys kallat Thomastest. Instrumentet är dock inget test i ordets verkliga bemärkelse utan ger en analys av kandidatens person­ lighet. Bolaget genomför själv analysen men köper utvärderingen av en konsultkollega som är certifierad för detta analysinstrument. Skulle kunden vilja komplettera eller ersätta personlighetsanalysen med psykologtest kan detta förstås arrangeras. Såvitt avser kriteriet kvalitet anges i anbudet fyra referenser med avseende på ett flertal tidigare uppdrag hos Upplands-Bro kommun. LÄNSRÄTTEN I DALARNAS LÄN 2.3. Anbudsutvärderingen DOM Sida 5 2663-08 E 2666-08 E 2667-08 E Av kommunernas anbudsutvärdering framgår att Karlheden Consulting inom ramen för laiteriet kvalitet har tilldelats totalt fyra poäng. De tre bolag vars anbud har antagits har inom samma laiterium tilldelats fem poäng. Av anbudsutvärderingen framgår dock inte på vilket sätt anbudsgivamas poäng har beräknats. 2.4. KarlhedenConsultingochkommunernasanförandenhoslänsrätten Karlheden Consulting anför i huvudsak följande. Någon sådan referens­ tagning som anges i förfrågningsunderlaget har inte ägt rum. Av de fyra referenter som bolaget har angivit har endast en kontaktats. De preciserade frågorna har dock inte ställts utan referenstagningen har haft formen av ett allmänt samtal. Referenten har vid samtalet, enligt uppgift, gett bolaget de bästa rekommendationer. Detta vidimeras också av kommunerna. Kommu­ nerna har, istället för att bedöma kvaliteten, gjort en bedömning av anbuds­ givarnas resurser, främst av antalet test som kunnat erbjudas. Det går dock inte att bedöma hur bedömningen av kvalitet har gått till, eftersom någon dokumentation om detta inte finns i kommunernas underlag till beslut. Bo­ laget har endast angivit ett test. Hade det framgått av underlaget att detta var ett av kvalitetslaiterierna så skulle dock ytterligare ett antal ha kunnat erbjudas, genom anlitande av underkonsult. Kommunerna hävdar att bola­ get inte har offererat psykologiska test på det sätt som föreskrivs i förfråg­ ningsunderlaget. I förfrågningsunderlaget finns dock inte ett ord som före­ slaiver på vilket sätt test ska offereras. Kommunerna har i sin bedömning av kvaliteten bortsett från sin egen definition av hur kvaliteten ska bedö­ mas. En förvirrande faktor är kommunernas svepande användning av ut­ trycket "psykologiska test". Om uttrycket inte noga preciseras i en refe­ renssituation kan svaren bli missvisande. Genom att kommunerna förändrat LÄNSRÄTTEN DOM I DALARNAS LÄN spelreglerna har de gett sig själva mqjlighet att godtyckligt välja anbuds­ givare, utan hänsyn till vare sig faktisk objektiv kvalitet eller pris. Sida 6 2663-08 E 2666-08 E 2667-08 E Kommunerna anför i huvudsak följande. Karlheden Consulting har lämnat det prismässigt fördelaktigaste anbudet. Bolaget har dock inte offererat psykologiska test på det sätt som föreskrivs i förfrågningsunderlaget. Öv­ riga anbudsgivare har offererat en rad olika tester varav de flesta är person­ lighetstest och begåvningstest, men även övriga typer av psykologiska tes­ ter förekommer. Kommunerna har fått klart för sig att bolaget inte har leve­ rerat några psykologiska test vare sig i egen regi eller genom underkonsult. Bolaget har företrädesvis använts i chefsrekryteringar på mellannivå. Dessa rekryteringar har oftast varit lyckosamma och andra rekryteringskonsulter har nyttjats i de fall psykologiska test ansetts erforderliga. Att bolaget kun­ nat offerera psykologiska test via underkonsult hade i och för sig kunnat vara ett sätt att eliminera kvalitetsbristen, men denna lösning föresvävade inte kommunerna då bolagets anbud förmedlar en bild av en konsult som framhäver intervjuer och referenstagning som verktyget med stort V och som istället för testning föreslår inhyrning av psykolog. Bilden förstärks av referenstagningar som ger vid handen att bolaget enbart utfört uppdrag utan inslag av psykologiska test. Att det i förfrågningsunderlaget inte finns pre-­ ciserat exakt vilka typer av test som ska kunna erbjudas är en följd av att upphandlingen är av funktionskravskaraktär och att anbudsgivarna därige­ nom ska stimuleras att forma egna förslag. Avsnittet kandidatanalys i Karl­ heden Consultings anbud håller inte samma höga standard som konkurren­ ternas vilket motiverar ett något sänkt kvalitetsomdöme. Avsaknaden av tex. begåvningstest ser kommunerna mer som en kvalitetsbrist än en re­ sursbrist. LÄNSRÄTTEN DOM. I DALARNAS LÄN 2.5. Länsrättensbedömning Sida 7 2663-08 E 2666-08 E 2667-08 E Av utredningen i målet framgår inte annat än att kommunerna, vid utvärde­ ringen av Karlheden Consultings anbud enligt kriteriet kvalitet, har genom­ fö1i referenstagning hos samtliga referenter som bolaget har hänvisat till i sitt anbud. Det får emellertid anses som ostridigt att kommunerna inte har ställt de preciserade frågor som anges i förfrågningsunderlaget. Det framgår inte heller att någon anbudsgivares poäng inom kriteriet kvalitet skulle ha räknats ut som medelvärdet av de poäng som ska fördelas på respektive fråga. Kommunerna har vid utvärderingen tagit hänsyn till att Karlheden Consulting inte har offererat psykologiska test, att bolaget företrädesvis har använts i chefsrekryteringar på mellannivå, att bolaget förmedlar en viss bild med avseende på val av verktyg och att bolaget enbart har utfört upp­ drag utan inslag av psykologiska test. Sådana hänsynstaganden inom ramen för kriteriet kvalitet saknar uttryckligt stöd i förfrågningsunderlaget. På grund av det sagda gör länsrätten bedömningen att kommunerna har av­ vikit från genom förfrågningsunderlaget uppställda förutsättningar för den offentliga upphandlingen. Detta agerande står i strid med principen om öp­ penhet enligt 1 kap. 9 § LOU. 3. Utvärderi11ge11 av a11bude11 e11ligt kriteriet pris 3.r Förfrågningsunderlaget I förfrågningsunderlaget anges bl.a. följande. En av de tjänster som upphandlingen avser är kandidatanalys. Kandidat­ analys är tester och djupanalyser av de kandidater som är aktuella, med återkoppling till beställaren. Sida 8 LÄNSRÄTTEN DOM 2663-08 E I DALARNAS LÄN 2666-08 E 2667-08 E Tjänsten kandidatanalys ges ett fast pris. Omfattning beräknas för att an­ budsutvärderingen ska ge en rättvisande totalbild. I offererat fast pris ska alla moment ingå som erfordras för fullgörande av leverans enligt upp­ dragsbeslaivningen. Vid poängsättning för tjänster med fast pris sätts poäng i relation till lägsta anbud. 3.2. Kar/hedenConsultingsanbud Såvitt avser �jänsten kandidatanalys anges i Karlheden Consultings anbud bl.a. följande. Priset per personlighetsanalys är 1 600 kr. Eftersom analysen görs i samband med intervjun gäller enbart detta pris. Skulle kunden vilja komplettera eller ersätta personlighetsanalysen med psykologtest är priset för ett sådant test normalt 14 000 kr. 33. Anbudsutvärderingen Av kommunernas anbudsutvärdering framgår bl.a. att kommunerna vid be­ räkningen av respektive anbudsgivares jämförelsepris för �jänsten kandidat­ analys (la./kandidat) har utgått från priser på begåvningstest och personlig­ hetstest (kr./test). Jämförelsepriserna har därefter räknats om till motsva­ rande relationstal, vilka har inkluderats vid den slutliga sammanställningen enligt kriteriet pris. 3.4. Kar/hedenConsultingochkommunernasanförandenhoslänsrätten Karlheden Consulting anför i huvudsak följande. Kommunerna har vid sin pri�jämförelse av tester och djupanalyser beaktat priset dels på begåv­ ningstest, dels på personlighetsanalys och har låtit vardera medelvärde ut­ göra en av grunderna för viktningen. Ingen anvisning finns i upphandlings­ underlaget om att en sådan uppdelning ska äga rum. Att låta ett medelvärde ligga till grund för variabeln pris per kandidat, då något av priserna saknas, Sida 9 LÄNSRÄTTEN DOM 2663-08 E I DALARNAS LÄN 2666-08 E 2667-08 E ger ett gravt felaktigt resultat. Felet ligger i att låta ett icke preciserat pris på 65 000 la. från en anbudsgivare påverka medelvärdet medan övriga an­ budsgivare ligger på mellan 5 000-22 000 kr. Pri�järnförelsen är också missvisande eftersom man låtit priset på begåvningstest vara en beräknings­ faktor, utan att i förfrågningsunderlaget ens nämna att priset på begåv­ ningstest ska anges. Hade det framgått av underlaget att priset på begåv­ ningstest var ett priskriterium skulle bolaget ha kunnat erbjuda minst ett prissatt begåvningstest. Bolaget har som kompletterande information i sitt anbud angett att en heldags omfattande psykologtest kan erbjudas för 14 000 kr. Detta pris är irrelevant för prisbedömningen, eftersom det inte kan rubriceras som vare sig begåvningstest eller personanalys. Kommu­ nerna har dock vid sin prisjärnförelse angivit priset som det enda pris i det "pris per kandidat" som utgör en annan grund för viktningen, vilket miss­ gynnar bolaget. Kommunerna anför i huvudsak följande. Anbudsgivarna har erbjudit test av olika typ och till mycket varierande pris. För att skapa jämförbarhet har testmetodema grupperats i personlighetstest, begåvningstest och övriga test varpå prisindikatorer skapats genom att belasta varje anbud med priset för ett personlighetstest och ett begåvningstest. Dessa två test bedöms vara de som mest frekvent förväntas bli använda. De är vanligast och har offererats av flertalet anbudsgivare. Med utgångspunkt i denna iakttagelse har en jäm­ förelsemetod som beaktar lägsta pris på en mix av begåvningstest och per­ sonlighetstest tillämpats. I de fall anbudspris saknas har anbudsgivaren be­ lastats med medelvärdet av tillämpbart pris från övriga anbudsgivare. I de fall kandidatanalysen offererats som ett schablonbelopp för i princip erfor­ derliga testinsatser har dess summor använts i indikatortillverkningen (an­ bud 11 och 12). I Karlheden Consultings fall har prisuppgiften för psyko­ logkonsult, som den presenterats i anbudet, använts. Denna prisuppgift lig­ ger för övrigt mycket nära nämnda medelvärde. I anbudet framställs psyko­ logiska test som någonting som endast tillämpas om uppdragsgivaren sär- LÄNSRÄTTEN DOM I DALARNAS LÄN skilt begär det och då är arvodet för ett personlighetstest 1 600 kr. om det utförs i samband med intervjun eller 14 000 kr. om den utförs separat av en certifierad konsult. Det är detta senare belopp som använts i prisjämförel­ sen. Det kan diskuteras om detta är ett rättvisande pris då det endast omfat­ tar personlighetstest. Ett alternativt sätt att resonera är att istället för 14 000 kr. belasta anbudet med ett genomsnitt av övriga anbudspriser. Detta hade dock gett ett snarlikt utfall, 13 548 kr. 3.5. Länsrättensbedömning Sida 10 2663-08 E 2666-08 E 2667-08 E Vid en sammantagen bedömning kommer länsrätten fram till att kommu­ nerna vid utvärderingen enligt kriteriet pris, såvitt avser �jänsten kandidat­ analys, har beräknat anbudsgivarnas jämförelsepriser och relationstal på ett sätt som saknar stöd i förfrågningsunderlaget. Den valda beräkningsmeto­ den framstår som närmast godtyckligt vald och tillämpad på ett inkonse­ kvent sätt. Framför allt har Karlheden Consulting inte haft någon rimlig möjlighet att fömtse att kommunerna skulle komma att räkna ut respektive anbudsgivares jämförelsepris och motsvarande relationstal för tjänsten kan­ didatanalys (kr./kandidat) med utgångspunkt från priser på begåvningstest och personlighetstest (la./test). Det har därmed också blivit avsevärt svårare för bolaget att inge ett konkurrenslaaftigt anbud. Det är visserligen möjligt att upphandlingen kan anses vara av funktionskravskaraktär och att kom­ munerna genom sitt agerande har velat stimulera anbudsgivarna till att for­ ma egna förslag. Även om så är fallet har dock kommunerna vid utvärde­ ringen gått utanför ramarna för vad som kan anses vara en rimlig uttolkning av förfrågningsunderlaget. På grund av det sagda gör länsrätten bedömningen att kommunerna har av­ vikit från genom förfrågningsunderlaget uppställda förutsättningar för den offentliga upphandlingen. Detta agerande står i strid med principen om öp­ penhet enligt 1 kap. 9 § LOU. LÄNSRÄTTEN DOM I DALARNAS LÄN Sida 11 2663-08 E 2666-08 E 2667-08 E (_ __ 4. Sammanfattning Kommunerna har vid anbudsutvärderingen brutit mot principen om öppen­ het enligt 1 kap. 9 § LOU. Länsrätten bedömer att Karlheden Consulting därigenom har lidit eller kan komma att lida skada. Enligt länsrätten har förfrågningsunderlaget utformats på ett sådant sätt att förutsättningarna för anbudsutvärderingen framgår endast mycket vagt. Det anges t.ex. inte att begåvningstest och personlighetstest bedöms vara de tester som mest frekvent förväntas bli använda och därför kommer att ligga till grund för anbudsutvärderingen enligt kriteriet pris. Anbudsgivarna har därför inte vid utformningen av sina anbud kunnat förutse vilka slags om­ ständigheter som skulle komma att bli av betydelse vid anbudsutvärdering­ en. Rättelse är följaktligen inte en tillräckligt ingripande åtgärd, varför den offentliga upphandlingen bör göras om. DOMSLUT Länsrätten bestämmer att Borlänge, Säters och Ludvika kommuns offent­ liga upphandling av