Dok.Id 1029385 Postadress 115 76 Stockholm Besöksadress Tegeluddsvägen 1 Telefon Telefax 08-561 680 00 08-561 680 01 E-post: avd33.fst@dom.se ,vww.domstol.se/forvaltningsratt Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:30 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I STOCKHOLM 2018-11-06 Mål nr 21003-18 KONKURRENSVERKE'f' Avd Elektromatik Power Generation AB, 556715-7556 Box 339 891 27 Örnsköldsvik MOTPART Statens Fastighetsverk Box 2263 103 16 Stockholm SAKEN Offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE 1 Avdelning 33 SÖKANDE Meddelad i Stockholm Förvaltningsrätten avslår Elektromatik Power Generation AB:s ansökan om överprövning. 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 21003-18 I STOCKHOLM YRKANDEN M.M. Statens Fastighetsverk (SFV) genomför en upphandling avseende reservel­ kraft i containerutförande. Upphandlingen genomförs som en säkerhets­ skyddad upphandling med säkerhetsskyddsavtal nivå 2 genom öppet förfa­ rande enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU. Av tilldel­ ningsbeslutet fattat den 10 september 2018 framgår att Elektromatik Power Generation AB (bolaget) inte blev antaget som leverantör i upphandlingen. Bolaget ansöker om överprövning och yrkar i första hand att utvärderingen av anbud ska göras om och att deras referens inte ska underkännas. I andra hand yrkar bolaget att upphandlingen ska göras om. SFV bestrider bifall till ansökan om överprövning. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Bolaget anför bl.a. att det blivit underkänd som leverantör eftersom ett av dess referensobjekt inte innehöll en containerlösning. Att det inte innehåller en container stämmer, men bolaget vänder sig emot beslutet då det inte tyd­ ligt står i upphandlingen att detta är ett krav. Kravet i 2.4.5 är utformat för att beställaren ska kunna bedöma om leverantören kan utföra aktuell entre­ prenad. Bolaget tolkar detta som att det viktiga i referenserna är att man jobbat med reservkraftlösningar där drifttillgängligheten är det viktiga, inte utformningen av lösningen i sig. Som tillägg kan sägs att den ena av refe­ renserna som bolaget har lämnat är av typen containerutförande. Den ifrågasatta referensen gäller en större åtgärd på en av Sveriges mest kritiska anläggningar där det under en vecka utfördes uppdateringar och justeringar av en av bolaget tidigare levererad bergrumsanläggning, med 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 21003-18 största krav på driftsäkerhet. Detta anser bolaget med råge uppfyller kravet på en relevant referens. Bolagets ambition med referenserna var att visa på dess kompetens och där­ för valdes projekt med en komplicerad container och ett projekt för att visa att det klarar av att göra projekt där det är av yttersta vikt att upprätthålla driften på en av Sveriges mest känsliga anläggningar. Hade kravet varit ut­ format med ett explicit krav på containerleverans för samtliga referenser hade bolaget självklart redovisat detta. Bolaget har under aktuell tid levere­ rat flera sådana. Gällande uttrycket "liknande produkt" och den tolkning som SFV gör i sitt yttrande; att "en rimligt informerad och normalt omsorgsfull anbudsgivare ska förstå att med liknande produkt avses leverans av stationär reservkraft i containerutförande" innebär i förlängningen att en referens ska vara identisk med den som specificerats. Bolaget anser att SFV har varit tydliga med vad som är viktigt för referenser, vilket är angett som samhällsviktiga projekt. Bolaget således felaktigt blivit underkända gällande referenser och det har ekonomiskt skadat företaget. SFV anför bl.a. att myndigheten delar bolagets uppfattning att det aktuella referensprojektet är av relevant typ eftersom denna leverans har skett till anläggning som utgör en samhällsviktig verksamhet. Referenskravet anger att erfarenhet ska finnas av att leverera en liknande produkt. Av upphandlingsdokumenten framgår klart att det som nu upp­ handlas är en teknisk lösning med stationär reservelkraft i containerutfö­ rande. Bolagets referensprojekt avser enkelt beskrivet en uppgradering av ett befintligt reservkraftsystem i ett bergrum, dvs. inte ett containerutförande. SFV anser att kravet är tillräckligt tydligt för att en rimligt informerad och I STOCKHOLM 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 21003-18 normalt omsorgsfull anbudsgivare ska förstå att med liknande produkt avses leverans av stationär reservelkraft i containerutförande. Förvaltningsrätten gör följande bedömning. Förvaltningsrättens bedömning I mål om överprövning enligt LOU gäller som huvudregel att den part som gör gällande att en upphandling är felaktig på ett klart sätt ska ange vilka omständigheter denne grundar sin talan på. Förvaltningsrätten har därmed att pröva om det på grundval av vad bolaget anfört framstår som sannolikt att staden har brutit mot någon av de grundläggande principerna eller någon annan bestämmelse i LOU och om detta har medfört att bolaget lidit eller kan komma att lida skada (20 kap. 6 § LOU). De grundläggande principerna innebär att upphandlande myndighet ska be­ handla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt ge­ nomföra upphandlingen på ett öppet sätt. Vidare ska upphandlingar genom­ föras i enlighet med principerna om ömsesidigt erkännande och proport­ ionalitet (4 kap. 1 § LOU). Av 4 kap. 1 § LOU följer även en princip om transparens som innebär att den upphandlande myndighetens krav ska anges på ett sätt som gör att varje leve­ rantör med utgångspunkt i förfrågningsunderlaget kan skapa sig en bild av möj­ ligheterna att lämna ett konkurrenskraftigt anbud. Höga krav bör ställas på nog­ grannhet, tydlighet och transparens i alla delar av ett förfrågningsunderlag. Av RÅ 2002 ref. 50 framgår emellertid att de skiftande förhållanden som före­ kommer i det ekonomiska livet gör att även förfrågningsunderlag som inte är optimalt utformade får godtas under förutsättning att de principer som bär upp LOU och gemenskapsrätten inte träds för när. EU-domstolen har uttalat att för­ frågningsunderlag ska vara utfonnade på ett sådant sätt att alla rimligt informe­ rade och normalt omsorgsfulla leverantörer kan tolka informationen på samma sätt (se bl.a. mål C-19/00 SIAC Construction, punkt 42). I STOCKHOLM 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 21003-18 Av de administrativa föreskrifterna - förfrågningsunderlaget - framgår föl­ jande angående referensprojekt. "2.4.5 Tidigare åtaganden Anbudsgivare ska genom beskrivning av två (2) relevanta* referensprojekt, avslutade de senaste fem (5) åren, alternativt pågående (och ha varit det i minst två (2) år, visa att man har kompetens, resurser och erfarenhet av att med godkänt resultat, leverera liknande produkter, (om anbudsgivare åbero­ par annat företags tekniska och yrkesmässiga kapacitet ska även bevis som styrker detta bifogas anbudet). Med godkänt resultat menas att SFV genom referenstagning (se "4 Referensblad - Företag") kan få verifierat, att an­ budsgivare på ett professionellt sätt bidragit till leveransens utförande och därtill kopplade förväntningar uppnåtts i referensprojekten. SFV kommer via telefon kontrollera inlämnade referensuppgifter. Om SFV efter uppre­ pade försök och inom skälig tid (7 arbetsdagar räknat från dag då första för­ sök gjordes) inte kommit i kontakt med lämnad referensperson kommer po­ ängen O (=kunde ej besvaras) att erhållas för det aktuella referensprojektet. Med godkänt resultat menas att genomsnittspoängen som erhålls ska vara lägst tre (3). Erhålls omdöme ett (1) på någon fråga/punkt är man ej längre kvalificerad även om genomsnittspoängen blir tre (3) eller högre. * Med relevanta referensprojekt avses leveranser utförda för skydd av sam­ hällsviktig verksamhet i bemärkelsen att ett bortfall av eller en svår störning i verksamheten kan ensamt eller tillsammans med motsvarande händelser i andra verksamheter på kort tid leda till att en allvarlig kris inträffar i sam­ hället. Exempel på sektorer där samhällsviktig infrastruktur förekommer är: energiförsörjning, finansiella tjänster, polis, kriminalvård, handel och indu­ stri, hälso-/ sjukvård, information och kommunikation, kommunalteknisk försörjning, offentlig förvaltning och transporter. För att kunna beakta den egna erfarenheten kan SFV komma att ta egna (in­ terna) referenser för anbudsgivare. Kravet på referensobjekt och sättet på vilket referensen avges och kontrolleras är lika övrig referenstagning. Den från den egna erfarenheten erhållna referenspoängen kommer sedan att ersätta den av anbudsgivaren inlämnade referens som lämnat den lägsta re­ ferenspoängen." I avsnitt 2.4.5 definieras vad som avses med relevanta referensprojekt. En­ ligt förvaltningsrättens mening kunde en specificering i avsnittet av vad som avses med "leverera liknande produkter" ha varit av värde. Avsnittet måste dock bedömas utifrån förfrågningsunderlaget i dess helhet. I avsnitt 1.2.2 "Översiktlig information om leveransen" anges således vissa uppgifter som I STOCKHOLM FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 21003-18 I STOCKHOLM tjänar som orientering. Där framgår att upphandlingen avser leverans av ett stationärt reservelverk i containerutförande. I avsnitt 2.6.1 "Utvärdering av anbud" anges också bl.a. "Summa för containerelverk". De Administrativa föreskrifterna - förfrågningsunderlaget - är härtill rubricerat Reservelkraft­ verk i containerutförande. Förfrågningsunderlaget ger enligt förvaltningsrät­ tens mening inte något utrymme för tvivel om vad som ska levereras. När avsnitt 2.4.5 anger "visa att man har kompetens, resurser och erfarenhet av att med godkänt resultat, leverera liknande produkter" kan, enligt förvalt­ ningsrättens bedömning, detta inte förstås som att anbudsgivare ska ange referensobjekt enbart för att visa att de jobbat med reservkraftlösningar där drifttillgängligheten är det viktiga. En rimligt informerad och normalt om­ sorgsfull anbudsgivare kan inte förstå avsnittet på annat sätt än att kravet också ställs i förhållande till det som efterfrågas i upphandlingen, dvs. leve­ rans av ett stationärt reservelkraft i containerutförande. Kravet på transpa­ rens är således uppfyllt. Överklagandet ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i bilaga 1 (FR-05). Lars-Åke Johansson Chefsrådman Förvaltningsrättsnotarien Jenny Jansson har handlagt målet. 6 Il�!!� SVERIGES DOMSTOLAR Hur man överklagar Den som inte är nöjd med förvaltningsrättens beslut kan överklaga. Här framgår hur det går till. Överklaga skriftligt inom 3 veckor Tiden räknas oftast från den dag som ni fick del av beslutet. I vissa fall räknas tiden i stället från beslutets datum. Det gäller om beslutet avkunnades vid en muntlig förhandling, eller om rätten vid förhandlingen gav besked om datum för beslutet. För myndigheten räknas tiden alltid från beslutets datum. ., FR-05 Gör så här f1 Förklara varför ni tycker att beslutet ska ändras. Tala om vilken ändring ni vill ha och varför ni tycker att kammarrätten ska ta upp ert överklagande (läs mer om prövningstillstånd längre ner). Tala om vilka bevis ni vill hänvisa till. Förklara vad ni vill visa med varje bevis. Skicka med skriftliga bevis som inte redan finns i målet. Lämna namn och personnummer eller organisationsnummer. Lämna aktuella och fullständiga uppgifter om var domstolen kan nå er: postadresser, e-postadresser och telefonnummer. Om ni har ett ombud, lämna också ombudets kontaktuppgifter. Tänk på detta i mål om överprövning av upphandling I vissa fall kan myndigheten ingå avtal efter 10 dagar från det att domstolen avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut, och i vissa fall får myndigheten ingå avtal omedelbart. Efter att avtal har slutits får kammarrätten inte överpröva upphandlingen. Detta gäller alltså även om tiden för överklagande fortfarande gäller. Närmare regler finns i den lag som gäller för målet, se rutan längst ner på nästa sida för hänvisningar. 5. Skicka eller lämna in överklagandet till förvaltningsrätten - adressen finns i beslutet. Vad händer sedan? Förvaltningsrätten kontrollerar att överklagan­ det kommit in i rätt tid. Har det kommit in för sent avvisar domstolen överklagandet. Det innebär att beslutet gäller. Om överklagandet kommit in i tid, skickar förvaltningsrätten överklagandet och alla handlingar i målet vidare till kammarrätten. Har ni tidigare fått brev genom förenklad delgivning kan även kammarrätten skicka brev på detta sätt. 1. 2. 3. 4. Skrivförvaltningsrättensnamnoch målnummer. Hur räknar vi ut tiden? Sista dagen för överklagande är exakt 3 veckor från den veckodag som tiden börjar räknas. Om ni exempelvis fick del av beslutet måndagen den 2 mars går tiden ut måndagen den 23 mars. Om sista dagen för överklagande är en helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton, räcker det att överklagandet kommer in nästa vardag. Sida 1 av 2 www.domstol.se Prövningstillstånd i kammarrätten När överklagandet kommer in till kammar­ rätten tar domstolen först ställning till om målet ska tas upp till prövning. Kammarrätten ger prövningstillstånd i fyra olika fall. Vill ni veta mer? Ta kontakt med förvaltningsrätten om ni har frågor. Adress och telefonnummer finns på första sidan i beslutet. Mer information finns på www.domstol.se. För fullständig information, se: • lag (2016:1145) om offentlig upphandling, 20 kap. • lag (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna, 20 kap. • lag (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet, 16 kap. • lag (2016:1147) om upphandling av koncessioner, 16 kap. • · • • • Domstolen bedömer att det finns anledning att tvivla på att förvaltnings­ rätten dömt rätt. Domstolen anser att det inte går att bedöma om förvaltningsrätten dömt rätt utan att ta upp målet. Domstolen behöver ta upp målet för att ge andra domstolar vägledning i rätts­ tillämpningen. Domstolen bedömer att det finns synnerliga skäl att ta upp målet av någon annan anledning. oc C Cl Om ni inte får prövningstillstånd gäller det överklagade beslutet. Därför är det viktigt att i överklagandet ta med allt ni vill föra fram. Sida 2 av 2 www.domstol.se