FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Enhet 14 SÖKANDE DOM 2013-02-27 Meddelad i Stockholm Målm Sida 1 (13) 25175-12 och 25202- 25208-12 Digpro Solutions AB, 556510-8593 Ombud: Advokaterna Kaisa Adlercreutz och Joel Gustafsson MAQS Law Firm Advokatbyrå AB Box 11918 404 39 Göteborg · KONKURREN 2�Js·..03• Q 1 AvcL Drir KSnr MOTPARTER 1. Botkyrka kommun 147 85 Tumba 2. Huddinge kommun 3. Salems kommun 4. Nynäshamns kommun 5. Nykvarns kommun 6. Haninge kommun 7. Södertälje kommun 8. Tyresö kommun Ombud för 2-8: Anders Kuylser Botkyrka kommun 147 85 Tumba SAKEN Offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan. Dok.Id 317555 Postadress Besöksadress 115 76 Stockholm Telefax 08-561 680 01 forvaltningsrattenistockholm@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00-15:00 Tegeluddsvägen 1 Telefon 08-561 680 00 E-post: Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM-· 25175-12 m.fl. I STOCKHOLM YRKANDEN M.M. Botkyrka, Huddinge, Salems, Nykvarns, Nynäshamns, Haninge, Södertälje respektive Tyresö kommun (kommunerna) genomför en gemensam upp­ handling kallad Geografiskt Informationssystem, 2012:70. Upphandlingen genomförs som ett öppet förfarande enligt lagen ( 2007:1091) om offentlig upphandling (LOU). Av tilldelningsbeslut den 19 november 2012framgår att kommunerna har beslutat att anta en annan leverantör änDigpro · SolutionsAB(Digpro). Digpro ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar i första hand att upphandlingen ska rättas på så vis att utvärderingen görs om var­ vidDigpros anbud beaktas och i andra hand att upphandlingen ska göras om. Kommunerna anser att ansökan ska avslås. VAD PARTERNA ANFÖRT ·nigpro Skallkraven är uppfyllda Kommunernas förkastande avDigpros anbud saknar grund och upphan1- lingen har därmed genomförts i strid med principerna om likabehandling och transparens i 1 kap. 9 § LOU. I tilldelningsbeslutet angavs att anbudet frånDigpro förkastades på två grunder; dels saknade anbudet svar på fråga IF45, dels hadeDigpro inte lämnat in fallstudier enligt punkterna 9.6.1 och 10.5.1. DOM Sida 3 FÖRVA.LTNINGSRÄTTEN 25175-12 m.fl. I förfrågningsunderlaget har kommunerna uppställt följande krav i punkten IF45. Anbudsgivaren skall beskriva hur den tekniska infrastrukturen i den före­ slagna lösningen ilir Söderkommunemas GIS-miljö är uppbyggd, inklusive en beskrivning av: Katastrofuantering, failover ochrecovery, backup, övervak- ning samt tillgänglighet. Digpro har accepterat ovan angivet skallkrav i sin svarsbilaga genom att svara "ja" på frågan om kravet uppfylls. På grund av ett misstag har däre­ mot den bilaga som bolaget hänvisade till inte bifogats :vid anbudslämnan­ det. Av detta följer emellertid inte per automatik att skallkrav IF45 inte är uppfyllt. Det framgår av övriga delar av Digpros anbud att skallkravet i IF45 är uppfyllt, genom svaren på överlappande skallkrav. Det är inte for­ enligt med de grundläggande principerna att utesluta en anbudsgivare för . det fall det saknas en viss bilaga till anbudet, under förutsättning att det :framgår av anbudet i övrigt att kraven är uppfyllda. Det följer av Kammar­ rätten i Stockholms dom den 22 april 2010 i mål nr 8202-09 att endast den omständigheten att ett bolag inte kryssat i "ja-rutan" i anslutning till ett visst krav inte innebär att kravet inte är uppfyllt, förutsatt att det framgår av anbudet i övrigt att kravet accepterats och uppfyllts. Samma synsätt får anses gälla när en bilaga inte har bifogats. Kommunernas förkastande av anbudet har därmed varit felaktigt. Eftersom bifogad bilaga var en dubblett av en annan bilaga har det också varit uppenbart för kommunerna att Digpro inte haft för avsikt att hänvisa till den felaktiga bilagan.Digpro åberopar äveri Kammarrätten i Stock­ holms dom den 26 november 2007 i mål m 5942-07 till stöd för att kom­ munerna har agerat felaktigt då anbudet uteslöts. I målet ansåg kammarrät­ ten att det oavsett om anbudsgivaren inte redovisat ett skallkrav i enlighet med förfrågrringsunderlagets instruktioner inte fanns skäl att förkasta an­ budet, eftersom det ändå framgick att skallkravet var uppfyllt. Kommuner­ nas agerande står vidare helt i strid ined deTegelförenklingar som skett och den intention som lagstiftaren haft med LOU. I STOCKHOLM Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 25175-12 m.fl. I STOCKHOLM · Att anbudet frånDigpro uppfyllde samtliga skallkrav och kvalificerat sig för en utvärdering stöds också av kommunernas hantering avDigpro. Trots att kommunerna i tilldelningsbeslutet angett attDigpro inte uppfyller de formella kraven har bolaget kallats till en redovisning av democase och fallstudier, vilket ingår i utvärderingsfasen. Presentationen genomfördes först den 24 oktober 2012, det vill säga 16 dagar efter sista anbudsdag. Vid denna tidpunkt måste det ha stått klart för kommunerna att de inte ansåg 3;1,tt anbudet var kvalificerat. Genom att tillåta ett genomförande av presenta­ tionen har kommunerna indirekt meddelatDigpro att anbudet kvalificerats. Någon annan anledning förDigpro att genomföra en kostsam presentation på 70 000-100 000 kr, som skulle ligga till grund för utvärderingen, kan inte ha funnits. Kommunerna har vidare gjort en fullvärdig utvärdering av anbudet frånDigpro. I tilldelningsbeslutet är kolumnen förDigpro visserli­ gen tom men i pdf-dokumentet finns gömda siffror, som om kommunerna faktiskt har genomfört en utvärdering. Sammanblandning av kvålificerings- och utvärderingsfasen Av EU-domstolens praxis följer att en åtskillnad måste göras mellan kvali­ ficerings- och utvärderingsfasen. Kriterier som hänför sig till anbudsgiva­ rens kapacitet att utföra ett kontrakt som sådant är inte tillåtet att använda som utvärderingskriterier.Det är vidare inte tillåtet att använda samma kriterium i såväl kvalificerings- som utvärderingsfasen i samma upphand­ ling.Den omständigheten att en anbudsgivare, oavsett anledningen därtill, inte besvarat ett visst utvärderingskriterium kan således inte leda till att anbudet utesluts från hela utvärderingen. Givetvis påverkas utvärderingen av det faktum att en fråga inte är besvarad. Kommunerna har emellertid uteslutit anbudet från Digpro trots att fallstudierna inte utgjorde ett skall­ krav i upphandlingen. Kommunerna vidgår dessutom att en sammanbland­ ning av kvalificerings- och utvärderingskraven faktiskt har skett. · ! Sida5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN _ DOM 25175-12 m.fl. Upphandlingen har inte varit tillräckligt tydlig ochferutsebar För det fall rättelse inte kan komma ifråga görDigpro gällande att upp­ handlingen inte har varit tillräckligt förutsebar och transparent. Kommunerna har förkastatDigpros anbud bl.a. eftersom Digpro inte bifo­ gat några fallstudier till sitt anbud. Fallstudierna efterfrågas i förfrågnings­ underlagets avsnitt 10.5 i vilket anges att anbudsgivama skriftligen ska redovisa förslag till lösning för ttta fallstudier. Fallstudierna anges sedan dels i bilaga 14, dels i punkterna 10.5.5-10.5.12. Däremot har kommuner­ na inte någonstans i förfrågningsunder�a�et angett hur svaren ska redovi­ sas, utan har endast angett hur många poäng somkan erhållas. Kommunerna har vidare tydligt angett i förfrågningsunderlaget att Tend­ Sign utgör en garanti för att anbudet är komplett vid anbudslämnandet. Vad gäller fallstudierna finns emellertid inget utropstecken angivet och det finns heller inte något fält som kan fyllas i av anbudsgivarna. För det fall en anbudsgivare inte har lämnat uppgift om fallstudier reagerar inte Tend­ Sign på att anbudet saknar information. Den kontrollfunktion som kommu­ nerna har garanterat har således inte fungerat. Agerandet innebär också att förfrågningsunderlaget brister avseende förutsebarhet och transparens en­ ligt 1 kap. 9 § LOU. Det har inte heller varit tydligt ens för kommunerna själva hur och när fallstudierna skulle redovisas. Det framgår att datumet för presentationen av democase och fallstudier har infallit utanför den i förfrågningsunderlaget angivna perioden 2-22 oktober 2012, eftersom pre­ sentationen hölls den 24 oktober 2012. Kommunen har också i den revide­ rade inbjudan frånfallit att f�lstudier skulle presenteras, trots att det angavs förfrågningsunderlaget. Det kan inte vara anbudsgivamas skyldighet att under anbudstiden ställa frågor för det fall det föreligger otydligheter i förfrågningsunderlaget, detta I STOCKHOLM Sida6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 25175-12 m.fl. eftersom otydligheterna och deras inverkan på anbudslämnandet kan visa sig först efter anbudstidens utgång. Digpro har lidit skada Eftersom upphandlingen har genomförts i strid med LOU och annan an­ budsgivare har tilldelats upphandlingen har Digpro lidit �kada. Dipro har lämnat ett anbudspris som är ca 19 procent lägre än den vinnande anbuds­ givarens. Utvärderingen av fallstudier har endast representerat fyra procent av utvärderingen som inte utgörs av Pris ( Funktionalitet och kvalitet). Även om Digpro skulle ha tilldelats noll poäng avseende fallstudier skulle Digpro ha kunnat komma i fråga för kontraktet. Kommunerna Förfrågningsunderlaget är tydligt, förutsebart och transparent. Digpro har haft möjlighet att under anbudstiden begära förtydliganden om bolaget ansett att förfrågningsunderlaget varit otydligt utfontiat, vilket även anges i förfrågningsunderlaget. Det finns saklig grund för att utesluta Digpros anbud från utvärderingen. Anbudet uppfyller inte de krav som ställs upp i förfrågningsunderlaget. Det är anbudsgivarens yttersta ansvar att se till att anbudet innehåller samtliga efterfrågade uppgifte, r. Upphandlande myndigheter har ytterst begränsade möjligheter att tillåta kompletteringar eller förtydliganden av lämnat anbud och i detta fall har det varit uteslutet att låta Digpro komplettera eller för­ tydliga sitt anbud efter anbudstidens utgång. Av punkten 9.3.2 i förfråg­ ningsunderlaget framgår med tydlighet att svar på frågorna ska lämnas i anslutning till respektive fråga eller i separat bilaga. Digpro har inte lämnat någon skriftlig redovisning av fallstudiem_a, vilket bolaget medger. I STOCKHOLM Sida7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 25175-12m.fl. B olagethar bekräftat att ett misstag har skett avseende krav IF45 genom att bolaget inte har bifogat den bilaga som hänvisades till. Kommunerna anser att detta misstag innebär att den tekniska infrastrukturen inte kan verifieras och att det därmed inte framgår hur grundfunktionerna uppfylls i lösnings­ förslaget.Digpro hävdar att d_et framgår att krav IF45 är uppfyllt genom hänvisning till anbudsgivarens svar gällande övriga krav. Bolaget har up­ penbart inte förstått att skallkravet inte gäller huruvida det har " katastrof­ hantering, failover, recovery, backup, övervakning och tillgänglighet" utan att bolaget ska redovisa en IT-infrastruktur med dessa funktioner i ett sär­ skilt dokument. Om det nu hade varit så att de inom citationstecken nämnda funktionerna verkligen stod att finna i övriga delar av anbudet skulle kommunerna kanske ha kunnat anse kravet som uppfyllt.De enda ord som går att hitta är emellertid övervakning, backup och tillgänglighet. Detta innebär att kommunerna, även med beaktade av övriga delar av an­ budet, inte hade kunnat bekräfta attD igpro uppfyller kravet på att leverera en lösning med ''katastrofhantering, failoyer, recovery, backup, övervak­ ning och tillgänglighet".Det är bolagets ansvar att anbud som lämnas in uppfyller samtliga krav.Det ansvar sorri kommunerna har för att underlätta den administrativa bördan hos anbudsgivare kan inte ta bort anbudsgiva­ rens eget ansvar. Det bestrids att kommunerna har kvalificerat anbudet i och med att kallel­ sen skickades tillDigpro. Bolaget kallades till presentation av democase den 15 oktober 2012, dvs. fyra arbetsdagar efter sista anbudsdag. Kallelsen skickades till samtliga anbudsgivare för att de skulle ges möj lighet att for­ bereda en presentation av democase. Vid tidpunkten för utskicket av kal­ lelsen pågick kontroll och verifiering av kravuppfyllnad. I samband med detta konstaterade kommunerna att anbudet förmodligen inte var kvalifice­ rat. Kommunerna valde då att genomföra presentationen och låta utvärde­ ringsgruppen genomföra utvärderingen av democase: Ul_)phandlingsgrup­ pen verifierade efter detta att anbudet inte uppfyllde samtliga krav och att det inte fanns några möjligheter att tillåta en komplettering. Även för det I STOCKHOLM Sida & FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 251 75-12 m.fl. fall att kommunerna har gjort fel i att kallaDigpro till en presentation av democase kan detta inte förringa bristerna i bolagets anbud. HuruvidaDigpro har haft kostnader för att genomföra presentationen är irrelevant för prövningen.Den aktuella tidsförskjutningen förorsakades bl.a. av ett stort antal frågor i slutet av anbudstiden och attDigpro i e-mail angav att det hade en inplanerad konferensresa samt ett annat åtagande. Digpro har vidare inte visat att det lidit eller riskerat att lida skada. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Utgångspunkter för prövningen Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Prövningen i förvaltningsrätten utgör en kontroll av om det på grundval av vad sökanden har anfört i målet finns anledning att vidta sådana åtgärder som anges i 16 kap. 6 § LOU. Det är den som ansöker om överprövning som på ett klart och tydligt sätt ska ange vilka omständigheter talan grun­ das på och visa att upphandlande myndighet har agerat i strid med LOU Gfr RÅ 2009 ref. 69). För att ett ingripande ska bli aktuellt krävs också att sökanden kan visa att han har lidit skada eller kan komma att lida skada på grund av att den upphandlande myndigheten har brutit mot LOU. Förvalt­ ningsrätten kan då endast besluta att upphandlingen ska göras om eller att den f'ar avslutas först sedan rättelse har gj orts. I STOCKHOLM Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 25175-12 m.fl. I STOCKHOLM Skallkrav IF45 Digpro har gjort gällande att kommunerna felaktigt har uteslutit bolagets anbud med motiveringen att anbudet saknar svar på fråga IF45 . Bolaget har anfört att den bilaga som hänvisas till i anbudet av misstag inte har bifo­ gats, men att det av övriga delar av anbudet framgår att skallkravet är upp­ fyllt. Komniunema har invänt att bolagets misstag innebär att den tekniska infra­ strukturen inte kan verifieras och att det därmed inte framgår hur grund­ funktionerna uppfylls i lösningsförslaget. I förfrågningsunderlagets skallkrav IF45 anges följande. Anbudsgivaren skall beskriva hur den tekniska infrastrukturen i den före­ slagna lösningen llir Söderkommunernas GrS-miljö är uppbyggd, inklusive en beskrivning av: Katastrofhantering, failover och recovery, backup, över­ vakning samt tillgänglighet. Enligt förvaltningsrättensmening bör huvudregeln vara att varje del av anbudet ses för sig och utvärderas därefter. En upphandlande myndighet ska således normalt inte med stöd av andra avsnitt i anbudet behöva uttolka om ett visst skallkrav är uppfyllt. Det kan finnas skäl för undantag från denna huvudregel om det klart framgår att det aktuella skallkravet är upp­ fyllt Gfr Kammarrätten i Stockholms dom den 22 april 2010 i mål nr 8202- 09). Digpro har lämnat en detaljerad redogörelse av de delar av anbudet som enligt bolaget visar att skallkrav IF45 är uppfyllt. Beskrivningen av den tekniska infrastrukturen i dessa avsnitt är emellertid knapphändig, tex. vad avser katastrofhantering samt "failover ochrecovery". Förvaltningsrätten bedömer därför att det av Digpros anbud inte klart framgår att skallkravet är uppfyllt. Det var således riktigt av kommunerna att utesluta bolagets anbud på denna grund. Sida 10 -FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 25175-12 mf. l. I STOCKHOLM Fallstudier Digpro har gjort gällande att ko_mmunema har uteslutit bolagets anbud med motiveringen att bolaget inte har l ämnat in fallstudier enligt punkterna 9.6.1 och 10.5.l trots att fallstudierna inte har utgjo11: ett skallkrav i upp­ handlingen. Detta har enligt Digpro inneburit en sammanblandning av kva­ lificerings- och utvärderingsfaserna i upphandlingen. Kommunerna har invänt att det av förfrågningsunderlagets punkt 9.3.2 framgår att svar på frågor ska lämnas i anslutning till respektive fråga eller i separat bilaga. Parterna är överens om att Digpro inte har lämnat in aktuell a fal lstudier. Frågan är om detta utgjort grund för att utesl uta Digpros anbud. I förfrågningsunderlagets punkt 9.3 .2, Anbudslämnande, anges bl.a. föl­ jande. Svar på frågor i systemet ska besvaras i anslutning till respektive fråga eller i sepa­ rat bilaga. Förvaltningsrätten anser att denna skrivning endast handlar om på vilket sätt svar ska lämnas i anbudet. Anvisningen kan därför inte tas till intäkt för att ett anbud som saknar svar på en viss fråga ska uteslutas. I förfrågningsunderlagets punkt 1 0.5.1, Utvärdering av samarbete och af­ färsmodell, anges följande. Utvärdering av samarbete och affltrsmodell genomförs mot bakgrund av skriftlig redovisning av fallstudier dvs anbudsgivarens förslag till lösning för åtta (8) fallstudier enligt bilaga 14 Fallstudier SGD samt beskrivning av af- fllrsmodell och kickback. , Svaren på fallstudierna skall beskriva hur anbudsgivaren tänker sig att förfara i nedanstående situat�oner med avseende på de förvaltningsmässiga aspekter­ na. Sida 11 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 25175-12 m.fl. I STOCKHOLM De aktuella styckena reglerar vilket underlag som leverantörerna ska lämna in för utvärderingsområdet " Samarbete och affårsmodell". Av kravets or­ dalydelse, liksom av dess placering i förfrågningsunderlaget, framgår att det är hänförligt till utvärderingsfasen av upphandlingen. Förvaltningsrät­ ten bedömer därför att skriftlig redovisning av fallstudier inte har utgjort ett skallktav ( dvs. ett obligatoriskt krav som, om det inte är uppfyllt, ska leda till uteslutning). Digpios anbud borde därför inte ha uteslutits på den grunden att bolaget inte lämnade in några fallstudier. Kommunerna har i detta avseende sammanblandat kvalificerings- och utvärderingsfasema av upphandlingen. Som anförts ovan var det riktigt av kommunerna att utesluta Digpros an­ bud på den grunden att skallkrav IF45 inte är uppfyllt. Digpro kan därför inte anses ha lidit skada eller riskerat att lida skada på grund av den felakt­ iga uteslutningsgrunden. Kommunernas agerande i denna del bör därför inte leda till något ingripande enligt LOU. Övriga omständigheter angående kvalificeringen Digpro har, till stöd för påståendet att bolagets anbud uppfyller samtliga · skallkrav, även anfört att bolaget kallats till en redovisning av democase och fallstudier samt att kommunerna har gjort en fullvärdig utvärdering av anbudet. Förvaltningsrätten bedömer att dessa omständigheter inte innebär attkommunerna-påetträttsligtbindandesätt-harmeddelatDigpro att dess anbud är kyalificerat. Inte heller i övrigt påverkar dessa förhållanden bedömningen av om det var korrekt att utesluta Digpros anbud. Förutsebarhet och transparens Digpro har gjort gällande att upphandlingen inte har varit tillräckligt förut­ sebar och transparent.Digpro har anfört att förfrågningsunderlaget är otyd.:. ligt i fråga om hur svaren avseende fallstudierna ska anges, att kontroll- I STOCKHOLM I' Sida 12 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 25175-12 m.fl. funktionen i TendSign har brustit på ett sätt som strider mot principem� om förutsebarhet och transparens samt att det har varit oklart hur och när fallstudierna skulle presenteras. I förfrågningsunderlagets punkt 9.3.2, Anbudslämnande, anges att svar på frågor i systemet ska lämnas·i anslutning till respektive fråga eller i separat bilaga. Förvaltningsrätten bedömer mot denna bakgrund att förfrågnings­ underlaget är tillräckligt tydligt gällande hur anbudsgivarna skaredovisa fallstudierna. Av punkt 9.3.2 i förfrågningsunderlaget :framgår vidare att anbudsgivaren genom TendSign f'ar kostnadsfritt stöd i upphandlingen och kontroll av att anbudet är komplett vid anbudslämnandet. Detta kan enligt förvaltningsråt­ tens mening inte tas till intäkt för att kommunerna har angett att TendSign utgör en garanti för att anbudet är komplett. Det är i stället anbudsgivarens ansvar att kontrollera att anbudet är komplett Gfr Kammarrätten i Göte­ borgsdomden21 september2012imålm3229-12).Denomständigheten att TendSign inte reagerade på att fallstudierna saknades i Digpros anbud innebär därför inte att upphandlingen brustit i förutsebarhet eller transpa­ rens. Det som Digpro har anfört om presentationen av fallstudierna visar inte heller att kommunerna har agerat i strid med någon av principerna i 1 kap. 9 § LOU. Sammanfattande bedömning Det var fel av kommunerna att utesluta Digpros anbud på den grunden att bolaget inte lämnade in efterfrågade fallstudier. Digpro har emellertid inte lidit eller riskerat att lida skada på grund av kommunernas agerande, ef- . tersom kommunerna hade fog för att utesluta Digpros anbud på den grun­ den att skallkrav IF45 inte var uppfyllt. Upphandlingen har även varit till- Sida 13 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 25 175-12 m.fl. I STOCKHOLM räckligt förutsebar och transparent. Det saknas därför skäl för ingripande enligt LOU. Digpros ansökan ska således avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i bilaga ( DV 3109/1 A LOU). David Brandell Förvaltningsrättsfiskal Lizette Harletun Ilkhani har föredragit målet.