( 941 61 Piteå JowaFärghusAB,556920-5569 Fläktgatan9 941 47 Piteå MOTPARTER 1. Fliiggerfärg Ijamnplan9 Aktbil Sida1 (7) KONKURRENSVERKET 2015 -06- 2 6 Avd Dnr KSnr FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Mål nr 1108-15 I LULEÅ Enhet 1 SÖKANDE 2015-06-24 Meddelad i Luleå 2. Piteå kommun, Ekonomi och inköpsavdelningen Hamnplan9 941 61 Piteå FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten bifaller ansökan och förklarar att upphandlingen "Målarprodukter och verktyg 2015" ska göras om. SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU Dok.Id 64418 Postadress Box 849 971 26 Luleå Besöksadress Skeppsbrogatan 43 Telefon Telefax 0920-29 54 90 0920-22 04 59 E-post: forvaltningsrattenilulea@dom.se www.dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 Sida2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1108-15 2015-06-24 BAKGRUND Piteå kommun (kommunen) har genom förenklat förfarande upphandlat "Målarprodukter och verktyg2015 ". Kommunen beslutade att anta Fliigger färg AB (Fliigger) som leverantör av måleriprodukter och verktyg under perioden1 augusti2015-31 juli2017 med rätt för kommunen till ytterligare12-månaders förlängning. Jowa fårghus AB (Jowa) var en av anbudsgivarna i upphandlingen. PARTERNAS INSTÄLLNING Vad Jowa framför Jowa ansöker om överprövning och yrkar att upphandlingen ska göras om med tydligare kravspecifikation på produkterna. Till stöd för sin talan har Jowa sammanfattningsvis anfört följande. Fliiggers anbud uppfyller inte de efterfrågade kraven om efterfrågade kvaliteer. Kommunen har ställt som krav att samtliga poster måste besvaras för att anses vara ifyllda- det ställer stora krav på leverantörerna och även på kommunen som måste jämföra de inlämnade anbuden. Ett eller något fel kanske kan smyga sig in, vilket man kan ha överseende med men inte som i denna upphandling där det vinnande anbudet åtminstone har13 stycken felaktiga produkter. Alla13 poster med enklare kvaliteer än vad som efterfrågats. Detta innebär att Fliiggers anbud hamnar i bättre prisläge jämfört med konkurrenterna. När skillnaden är liten mellan anbuden måste produkterna dömas utifrån anbudsförfrågan- med samma förutsättningar. I LULEÅ Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1108- 15 ILULEÅ 2 0 15 -0 6 - 2 4 - Dessa produkter, vilka finns i anbudsspecifikationen, kanske inte behövs i kommunens sortiment och kommunen kanske skulle klara sig med de av Fliigger offererade storlekar, borstkvaliteer m.m. Dessa krav måste dock strykas så att även Jowas anbud kan jäinföras under samma forutsättningar. Volymprodukter är ofta billigare än specialstorlekar som är dyrare att anskaffa. Naturborst i penslar är mycket dyrare än syntetborst, 2-kompents golvlack är mycket dyrare och om det dessutom inte finns i ordinarie sortiment blir det ännu dyrare som anskaffningsvara för offererande part. ( ( Det är inte rimligt att godta en skillnad på upp till 25 procent vad gäller efterfrågad kvaliteet och accepterad kvaliteet. Bland annat är flera av Fliiggers offererande penslar inte i naturfiber trots att detta efterfrågas, felaktig bredd är lämnad på efterfrågade spackelspadar. Vad kommunen framför Kommunen anser att upphandlingen ska göras om och anför i huvudsak följande. Kommunen konstaterar att det föreligger brister i såväl inkommande anbud som i utvärderingen av inkomna anbud, vilket innebär att kommunen anser att upphandlingen ska göras om. Vad Fliigger framför Fliigger har som vinnande anbudsgivare fått yttra sig i målet. Fliigger motsätter sig Jowas yrkande och anser att upphandlingen är korrekt genomförd varför avtal kan tecknas. Fliigger framför samman­ fattningsvis följande. I förfrågningsunderlaget anges följande: Se detta förfrågningsunderlag samt anbudsspecifikationer bilaga 2_1 och 2_2 för uppgifter om krav på efterfrågade produkter och/eller tjänster. ( ( I dessa ska-krav anför kommunen att anbudsspecifikationens tilläggs­ uppgifter ska ses som krav på bland annat utformning, utför8.!-'-de, �aliteter och egenskaper som ska mötas av anbudsgivaren. Det är uppenbart att Fliigger möter dessa krav. Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1108-15 ILULEÅ 201 5-06-24 Förutom specificerade krav kan uppgifter om fabrikat, produktnamn, m.m. vara angivna i anbudsspecifikationer. Dessa krav ses som information om vilka krav på utformning, utförande, kvaliteter och egenskaper som Piteå kommun efterfrågar och som anbudsgivaren ska möta. Det står anbudsgivare fritt att lämna anbud på likvärdiga produkter av annat fabrikat än vad som i vissa fall angivits. Det är då viktigt att ange detta. Jowa hänvisar till ett antal av de upphandlade positionerna och Fliigger vill understryka att kravspecifikationen uppfylls. I bilaga 2 _2 position 3 7 efter­ frågas "Vävverktyg för uppsättning av vävtapeter, bredd ca 280 mm" och Fliigger har offererat "Fliigger Tapetverktyg mjuk 2 75 mm". Skillnaden är rent semantisk, då dess funktion är identisk med ett vävverktyg. Det är vidare anmärkningsvärt att Jowa anmärker på positionerna 5, 37 och 56 (frånbilaga2_2) när även de har offererat varor som avviker från förfrågningsunderlagets specifikation. SKÄLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Allmänna bestämmelser m.m. Det är den upphandlande myndigheten som bestämmer hur förfrågnings­ underlaget ska utformas och vilken utvärderingsmodell den önskar använda i en upphandling, så länge dessa inte strider mot LOU. Av transparens - och likabehandlingsprinciperna följer att den upphandlande myndighetens krav och utvärderingsmodell ska ha angivits på ett sätt som är tillräckligt för att en leverantör med utgångspunkt i förfrågnings­ underlaget ska kunna skapa sig en bild av möjligheterna att lägga ett Sidas FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1108-15 I LULEÅ 2015 -06-24 konkurrenskraftigt anbud. Höga krav bör ställas på noggrannhet, tydlighet och transparens i alla delar av ett förfrågningsunderlag. De rättsprinciper som anges i1 kap.9 § LOU omfattar således ett krav på förutsebarhet. ( Vidare vad gäller utformningen av förfrågningsunderlag har Högsta förvaltningsdomstolen-uttatat att- ett förfrågningsunderlag ska vara så klart och tydligt utformat att en leverantör på grundval av detta kan avgöra vad den upphandlande myndigheten tillmäter betydelse vid upphandlingen. Detta följer av gemenskapsrättens krav på likabehandling, förutsebarhet och transparens. De skiftande förhållanden som förekommer i det ekonomiska livet gör att även förfrågningsunderlag och utvärderings­ modeller som inte är optimalt utformade får godtas under förutsättning att de principer som bär upp LOU och gemenskapsrätten inte träds för när ( se RÅ2002 ref.50). Förvaltningsrätten konstaterar att av likabehandlingsprincipen som uttrycks i1 kap.9 § LOU följer att en upphandlande enhet inte får efterge eller bortse från förfrågningsunderlagets obligatoriska krav, de så kallade ska­ kraven. Det innebär att prövning och utvärdering ska ske samt kontrakt tilldelas på det sätt som anges i förfrågningsunderlaget. De krav den upphandlande enheten ställer i för:frågningsunderlaget måste således vara uppfyllda för att den upphandlande enheten ska utvärdera och pröva ett anbud. Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i1 kap.9 § LOU eller någon annan bestämmelse i denna lag, och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska domstolen enligt16 kap. 6 § LOU besluta att upphandlingen ska göras om eller rättas. Sida6 FÖRVALTNINGSRÄTT EN DOM 1108-15 2015-06-24 Förvaltningsrättens bedömning I nu aktuell upphandling har sökanden ansett att förfrågningsunderlagets kravspecifikation varit otydlig samt att kommunen förbisett kraven vid utvärderingen av anbuden. Den vinnande leverantörens anbud, Fliiggers anbud, uppfyller inte de ställda kraven vad gäller en mängd varor. Även kommunen har framfört att det föreligger brister i såväl anbuden som i utvärderingen av anbuden och anser därför att upphandlingen ska göras om. Däremot har den vinnande anbudsgivaren, Fliigger, framfört att upphandlingen är korrekt genomförd samt att avtal därför ska tecknas. Fliigger har vidare framfört att även Jowas anbud avviker från förfrågningsunderlaget. Förvaltningsrätten anser att förfrågningsunderlaget brister i transparens på grund av att kravspecifikation är otydligt formulerad. Av förfrågningsunderlaget,2 .13 Krav på anbudet (offererade produkter och tjänster) framgår nämligen att det i anbudsspecifikationerna ställs vissa krav på efterfrågade produkterna. I själva specifikationen kan det i en kolumn till vänster stå t.ex. "Plafondpensel naturborst med mycket hög kapacitet, bredd130 mm" (position 5 i bilaga2_2 ). I en kolumn till höger anges kommunens nuvarande fabrikat: "Fliigger Plafondpensel1886 145 mm" och vänder man åter blicken till förfrågningsunderlaget, avsnitt2.13 , ser man att den senare upplysningen ska ses som information om vilka krav på utformning, utförande, kvaliteter och egenskaper som Piteå kommun efterfrågar och som anbudsgivare skall möta, låt vara att just fabrikatet inte behöver vara detsamma. I LULEÅ ( ( Sida7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1108-15 ILULEÅ ( ( Som förfrågningsunderlag och anbudsspecifikationen är skrivna är det otydligt vilken av de i alla delvis oförenliga kraven i de två kolumnerna som anbudsgivama ska leva upp till. Vad Jowa anfört om otydligheter innebär således enligt forvaltningsrätten att kommunen har brutit mot LOU och dess bakomliggande principer på sätt som medfört att Jowa inte har kunnat lämna ett konkurrenskraftigt anbud och däiigenom-lidifeller kunnat komma att lida skada. När det gäller åtgärd konstaterar förvaltningsrätten att felet i upphandlingen härrör till det konkurrensuppsökande skedet vilket innebär att upphandlingen måste göras om. Ansökan om överprövning ska därmed HUR MAN ÖVERKLAGAR 2015 -06-24 bifallas. ,�etta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i !t' .itotrnulärDV3109/1 CLOU(sebilaga1). \! \ :·)\} Carola Andersson har foredragit målet. j�as���ol�---- • SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga 1 Om Ni vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska Ni skriva till Kfil:nmarrätten i Sundsvall. Skrivelsen ska dock skickas eller Jämnas 1il1 förvaltningsrätten. - Överklagandet ska ha ko�t � till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. 2. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen 3. kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i 4. kammarrätten fordras att prövningstlllstånd . till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats ticligare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. den dom/beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningsti.llstånd, den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. u§ � 5� Adressen till förvaltningsrätten framgår av domen/beslutet. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall rar avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. meddelas. Kfilnmarrätten lämnar prövningstillstånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningsti.llstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer 5. www.domstol.se 2.