26. JUN. 2012 15:54 FÖRVALTNINGSRÄTTEN NR. 3118 S. 2/ 1 0 Avdelning l SÖKANDE Forvaltningsratten i GBG Posten Meddelande AB, 5.56711-5695 105 00 Stockholm Postnord AB Juridik 105 00 Stockholm MOTPART Alingsås kommun 441 81 Alingsås SAK.EN DOMSLUT l DOJ.\,I 2012-06-26 Meddelad i Göteborg Mål nr 5898-12 E Enhet 1:2 Sida I (8) I GÖTEBORG KONKURRENSVEF-arövning enligt lagen (2007:1091) om offentligt upphandling, LOU Dok.Id 146020 26.JUN.2012 15:54 forvaltningsratten i GBG NR. 3118 S. 3/10 Sida2 5898�12 lrÖRVALTNINGSRÅTTEN I GÖTEBORG Avdelning 1 BAKGRUND DOM Alingsås kommun (kommunen) har genomfört en upphandling avseende hämtning och distribution av post. Upphandlingen har genomförts som en förenklad upphandling enligt LOU. Avtilldelningsbeslut den 20 april 2012 framgår att två. anbudsgivare inte ansetts kvalificerade. En av de icke kvaliw ficerade anbudsgivarna var Posten Meddelande AB (Posten). Upphandn lin.gen tilldelades en annan anbudsgivare samma dag. YRKANDEN M.M. Posten ansöker om överprövning enligt LOU och yrkar att upphandlingen ska rättas eller, alternativt, göras om. Vid rättelse ska upphandlingen få avslutas först sedan Postens anbud beaktats vid anbudsutvärdedngen. Till stöd för sin talan anför Posten i huvudsak :följande. Posten har i sitt anbud uttryckt en reservation mot en punkt i avtalsförslaget. Kommunen har inte före tilldelningsbeslutet efterfrågat vad Postens reservation var tänkt att innebära, eller vilken art eller omfattning densamma var tänkt att vara. Inte någonstans i anbudsinbjudan eller anbuds-PM finns uppgifter om att det förslag på avtal som ro.edskick.ats inte skulle kunna vara föremål för syn­ punkter eller reservationer. Tvärtom anges på ett flertal ställen begreppen "avtalsutkast" och "avtalsmalP' samt andra uttryck för möjligheter till ju­ steringar. Att Posten skulle ha förstått att avvikelsen skulle innebära ute­ slutning från upphandlingen, genom att klausulen skulle anses som ett ska­ krav, stämmer inte. Hade Posten haft uppfattningen att avvikelsen skulle leda till uteslutning1 vilket är foljanden av att ett ska-krav inte uppfylls, hade Posten inte bemödat sig med att lämna in något anbud eftersom ett sådant hade varit lönlöst. Kommunen har inte haft invändningar mot Pos­ tens beskrivning av uppställningen i och tolkningen av var i filrfrågnings­ underlaget kvalificeringskraven ställts, det vill säga i avsnitt 3. Det synes ostridigt att Posten har uppfyllt samtliga de ska-krav som angivits i an� 26. JUlt 2012 15:54 Forvaltningsratten i G8G NR. 3118 FÖR.VALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG Avdelning 1 budsinbjudans avsnitt 3 samt genom efterfrågad dokumentation visat det­ samma. Av avsnitt 3 framgår att det inte ställs några krav på acceptans av avtalsrnallen. Något sådant krav ställs inte helle1· på annat ställe i doku­ mentationen. Kommunen har följaktligen inte i för:frågningsunderlaget uppställt något ska-krav med inneböl'den att avtalsmallen ska accepteras. Ett sådant krav kan därf5r hlte uppställas i ett senare skede. Posten noterar också att av kommunens yttrande framgår att kommunen delar Postens uppfattning att avtalsförslaget inte är ett färdigt dokument. Att skapa sig en tillfredställande bild av ett avtalsförslag är inte samma·sak som att uttyda att en avvikelse från detsamma skulle vara en diskvalificeringsgrund. I den åberopade e-postkonversationen framgår att vru:ken kommW1en eller Pos­ ten har Uppfattat kravet som absolut. Istället har kommunen angivit att den punkt som Posten haft reservationer mot inte har varit den viktigaste för kommunen, samt att en eventuell justering ''får ske i kontraktet" med an­ ledning av att det inte gick att skicka ut någon ändring i ett så sent skede. Kommunen skulle givetvis inte ha uttryckt sig så om kommunen ansett reservationen utgöra en diskva.lificeringsgrund utan skulle då istället ha varit tydlig med att vitesklausulen var att se som ett ska-krav. Om det inte kan finnas stöd för att det inte är fråga om ett ska-krav, så har det i vart fall inte tydliggjorts for Posten att det var fråga om ett sådant diskvalifice­ ringskrav. I rättsfallet C-448/01, EVN och Wienstrom p.58 framgår det tydligt att om det i ett anbudsunderlag finns uppgifter so.tn det är svårt eller omöjligt för anbudsgivama att förstå den exakta innebörden av, har den upphandlade enheten brutit mot principen om transparens i LOU. Posten har erbjudit lägsta pris av de anbudsgivare som bar uppfyllt ska�kraven och ska därför rätteligen erhålla kontraktet i enlighet med avsnittet "til1del­ ningsgrund" i anbudsinbjudan. Genom att Posten inte har givits möjlighet till rättelse och/eller förtydligande har kon1.'1.lllensen minskat. Upphand­ lingar ska göras med utnyttjade av de konkurrensmöjligheter som finns och även i övrigt genomföras på ett affiirsmässigt sätt. Att utesluta den leveran­ tör som har erbjudit lägst pris med anledning av ett, i bästa fall, otydligt S. 4/10 Sida3 5898-12 26. JUN. 20i2 15:55 Forvaltningsra!ten i GBG NR.3118-S. 5/10 Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 1 DOM 5898-12 krav uppfyller inte de kriterierna. Posten har lidit, eller i vart fall riskerar att lida, skada genom att inte tilldelas kontrakt i upphandlingen, Kommunenbestriderbifallochanförihuvudsakföljande.Vidupphand­ ling ställs upphrutdlande myndighet inför ett stort antal avväganden i relat­ ion till de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU. Principerna har bland annat för avsikt att skapa likabehandling för alla leverantörer, både de som lämnar anbud och de som inte lämnar anbud. Alla leverantörer ska utifrån förfrågningsunderlaget känna sig säkra på och trygga i att genomfö­ randet av upphandlingen sker pä ett öppet och transparent sätt. För att sä­ kerställa de ramar som ska gälla för en upphandling ger kommunen leve­ rantörer förutsättningar för respektive anbud, Som del i detta använder man enavtalsmall/ettavtalsfötslagfarattsäkerställalikabehandlingförsamt­ liga leverantörer, I ett avtalsförslag tydliggörs flera punkter i det som se­ nare kommer att gälla som avtal mellan parterna, bland annat rangordning på handlingar, ansvar, betalningsvillkor, vite) uppsägning� hävning och så vidare. Av naturliga skäl är inte detta, när det presenteras i torfrågrungsun­ derlaget, ett färdigt dokument eftersom man ofta kompletterar med enstaka tillägg som parter, kontaktpersoner och pris, Det är därför det tituleras av­ talsmall/avtalsförslag. Det är ostridigt att Posten i sitt anbud reserverat sig mot vitesklausulen i avtalsförslaget. Att vitesklausulen skulle bestå är tyd­ ligt i svaret på den ställda frågan i åberopad e-postkonversation. Posten bygger sin sakframställan på. att kommunen genom att tillämpa medskickat avtalstorslag brutit mot de grundläggande principerna om öppenhet och transparens enligt 1 kap. 9 § LOU. Att Posten inte skulle ha förstått att av­ tals:ffirslaget utgjorde förslag till avtal, eller innebörden av vitesklausulen eller dennes medverkan i ett avtal, måste ses som nonsens, Av allt att döma har Posten) vid upprättande av sitt anbud, kunnat skapa sig en tillfredstäl­ lande bild av förutsättningarna kring avtalsförslaget och har fdljalctligen kunnatlämnaettkonkurrenskraftigtanbud,ävengällandeavtalsförslaget. D e t s am m a g ä l l e r s am t l i g a l e v e r an t ö r e r . D e t fi n n s 1,ri s s a m öj l i g h e t e r t i l l fö r - 26.JUN.2012 15:55 Fotvaltningsratten i GBG FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG Avdelning 1 handling inom fothand.lat förfarande men att omförhandla ett förslag till avtal på ett sådant sätt som Posten vill föreställa kan aldrig omfattas av dessa regler. Till ytte1meravisso sätter ett beteende som Posten föreslår principerna i 1 kap. 9 § LOU ur spel och motverkar syftet med lagen, Såle­ des ska inte någon rättelse eller ny upphandling vara aktuell, Om förvalt� ningsrätten ändå upplever frågan om avtalsförslagets medverkan i upp­ handlingen som oklart ser kommunen inga problem med att göra om upp� handlingen. DOMSKÅL Tillämpliga bestlimmelser Av 1 kap. 9 § LOU framgår följande. Upphandlande myndigheter ska be­ handla leverantörerna på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sättsamt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Av16kap.5 §LOUframgårattomdenupphandlandemyndighetenhar brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelseiLOUochdetta.medförattleverantörenliditellerkan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Utredningen i målet Anbudsinbjudan är daterad den 14 mars 2012 med sista anbudsdag den 1 1 april 2012 och gäller hämtning och distribution av internpost och brevför­ sändelser. Förfrågningsunderlaget består av anbudsinbjudan, gällande post­ tur, anbudsformulär, avt.alsförslag och eventuella kompletteringar till upp­ handlingen som meddelats anbudsgivare. Av anbuds-PM 1 daterat den 30 mars 2012 framgår att det till avtalsmallen kommer att läggas en paragraf om vite. Punkt 3 i paragrafen lyder "vid fel, försumlighet eller försening S. 6/10 Sida 5 5898-12 NR. 3118 26.JUrJ.201215:56 Forn.ltning5ratten i GBG NR.3118 S. 7/10 FÖ�VAL'l'NINGSRÅTTEN I GÖTEBORG Avdelning l DOM Sida 6 5898wl2 från någon parts sida utgår vite med faktiskt belopp motsvarande ekono­ misk förlust för motparten". Den 1 1 apdl 20 1 2 lämnade :Posten anbud på upphandlingen, med reservation för punkt 3 i vitespal.'agrafen i avtalsför­ slaget. Av kommunen åbel'opad e-postkonversation framgår i huvudsak följande. Den 4 april 2012 sändes ett e-postmeddelande från Posten till konununen i vilket Posten meddelat' att de inte kan acceptera paragraftillägget om vite. Posten föreslår istället att avtalsförsla.get ser ut som avtalsmal­ len/avtalsfö:rslaget i anbudsinbjudan. För de eventuella fall som inte täcks av avtalsmallen hänvisar Posten till Postens allmänna kundvillkor för nä­ ringsidkare och andra organisationer. Posten hoppas att detta fungerar :för kommunen och att de fär möjlighet att lämna ett kvalificetat anbudssvar senast den 1 1 april 2012. Den I O april 20 1 2 sändes ett e-postmeddelande från kommunen till Posten i vilket kommunen meddelade att vites-klausulen komme:r att vara kvar enligt anbuds-PM 1 . Postens kundvillkor verkar främst gälla ftinnedling av postförsändelser. Den aktuella upphandlingen gäller transport av post (in­ ternpost och extern.post) mellan kommunens förvaltningar och till/från Pos­ ten, AvPostenåberopade-postkonversationframgårihuvudsak.följande. Den10april2012sändesette-postmeddelandefrånPostentillkommunen i vilket Posten meddelade att det främst är punkt 3 i paragrafen som de har problem med. Det fums idag ett avtal med Sveriges kommuner och lands­ ting som kommunen tog hänsyn till vid tidigare anbudsförfrågningar. Av avtalet framgår bland annat foljande "i de diskussioner som förevarit mel­ lan SKL och postoperatörema när det gäller utformningen av villkoren och 26.JUN.2012 15:56 Forva1tningsratten i GBG F ÖRVALTNINGSRÄTTEN D O M I GÖTEBORG Avdelning 1 i synnerhet då ansvarsvillkorenharpostoperatörema :framhållit att man inte kan acceptera vitessanktionerade leveransvillkor bl.a. av det skälet att det i nonnalfalletrörsigommassproduceradetjänsterdärmångakundersför­ sändelser hanteras i samma flöden. Det går således inte i normalfallet att urskiljaenspecifikavsändaresförsändelserochutfärdanågonleveransga­ ranti för denne':, Postens önskan är alltjämt att det finns en möjlighet för kommunen att se över paragrafen och vikten av den. Den 10 april 2012 sändes ett e-postmeddelande från kommunen till Posten ivilketkommunenmeddeladeattdetärpunkt1 och2ivitesklausulensom nog är viktigast for deras del, så det är bra att de punkterna är okej för Pos­ ten, Vad gäller punkt 3 måste kommunen göra en framställan och då moti­ v e r a o m e k o n o m i s k fö r l u s t u p p k o mmi t . K o mm u n e n kan m öj l i g e n p re c i s e r a att punkt 3 gäller transporter, alltså att det är kommunens upphandling som det handlar om. Men det far bli i kontrah..-tet i så fäll, Någon ändring kan inte skickas ut nu eftersom anbudstiden löper ut den 1 1 april 2012. Avtalet med SKL som Posten hänvisar till gäller postförsändelser. FtJrvaltningsrättens bedömning Förvaltningsrättens prövning utgör en kontroll av om det finns skäl att in­ gripa mot upphandlingen på grund av att den upphandlande .myndigheten har brutit mot principerna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse :i lagen. Förvaltningsrätten ska endast beakta de grunder som sökanden har framfört i målet, jfr Högsta förvaltningsdomstolens avgöl'ande HFD 2009 ref. 69. F örvaltningsrätten konstaterar att det inte framgår av förfrågningsunderl a­ get att acceptans av avtalsförslaget/avtalsmallen i sin helhet är en förutsätt­ ning för att bli kvalificerad för utvärdeting. Likaså ger e-postmeddelandet från kommunen intryck av att vitesparagrafen i avtalsmallen är förhand­ lingsbar. Att Posten reserverade sig :mot vitesparagrafen skulle dänned inte NR. 3118 S. 8/10 Sida 7 S 8 9 8 - 1 2 26. JUN. 2012 15:56 Fornltningsralten i 0BG NR.3118-S. 9/10 Sida8 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 5 8 9 8 - 1 2 l GÖTEBOR.G Avdelning 1 ha inneburit att de diskvalificerades, Genom attinte beakta Postens anbud vid anbudsutvärderingen har kommunen således brutit mot de grundläg­ gande principerna i 1 kap. 9 § LOU. Detta hat· medfö1:t att Posten lidit el1er kan kommaatt lida skada, Skäl för ingripande enligt LOU föreligger där­ med. Eftersom bristema rör förfrågtrlngsunderlaget.s utformning och där­ med upphandlingens konkurrensuppsökande skede bör upphandlingen gö­ ras om. Ansökan om överprövning ska därför bifallas. HURMAN ÖVERIO...AGAR, se bilaga 1 (DV3109/1B LOU) �L