FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen SÖKANDE DOM 2012-09-28 Meddelad i Stockholm Mål nr 18268-12 Enhet 17 Försäkringskassan, Huvudkontoret, Verksamhetsområdet Processjuridik 103 51 Stockholm SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling-LOD DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår Contento Wassum Academy AB:s ansökan om ingripande enligt LOU. 1 Contento Wassum Academy AB, 556865-5475 Box 5759 114 87 Stockholm MOTPART Dok.Id 276846 Postadress Besöksadress Telefon Expeditionstid måndag - fredag 09:00-15:00 115 76 Stockholm E-post: Tegeluddsvägen 1 Telefax 08-561680 01 forvaltningsrattenistockholm@dom.se 08-561680 00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 18268-12 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. Försäkringskassan genomför ett avrop från ramavtal gällande produktion av e-lärande, kallad "Webbutbildning Consensio", dnr 043006-2012. Av­ ropet sker genom förnyad konkurrensutsättning. Av tilldelningsbeslut av den 24 augusti 2012 framgår att Försäkringskassan avser att teckna kon­ trakt med en annan leverantör än Contento Wassum Academy AB. Contento Wassum Academy AB (Contento) ansöker om överprövning enligt LOU och yrkar att upphandlingsförfarandet görs om. Till stöd för ansökan anförs bl.a. följande. Bedömningen av inkomna anbud har skett godtyckligt och inte enligt god sed då vissa leverantörer har blivit uppma­ nade att inkomma med kompletteringar, medan andra inte har blivit kon­ taktade. Försäkringskassan har vidare förbisett kompetensen hos de resur­ ser som offererats i projektet. Man har inte kontaktat referenspersoner för att styrka efterfrågad kompetens. En av manusförfattarna har som projekt­ ledare självklart både varit medförfattare och ansvarig för manusprodukt­ ion i flertalet av sina referensprojekt. Hon har dessutom medverkat som manusförfattare i minst tio produktioner som tyvärr inte är listade i CV:et för att det då skulle bli för långt. Samtliga namngivna resurser är även ut­ bildade·inom foto- och videoteknik och har genomfört flera upp­ drag/projekt. Hade man önskat mer ingående bevis på detta hade Contento självklart levererat det. Någon sådan förfrågan kom dock inte under upp­ handlingen. Tidigare har man i upphandlingsunderlaget sammanfattat absoluta skall­ krav, men det fanns inte i detta underlag. Contento tolkade skrivningen om leveranstid som om en detaljerad tidsplan skulle tas fram gemensamt under projektuppstarten och inte bifogas i offertsvaret. Bolaget anser inte att skrivningen är formulerad som ett skall-krav och eftersom en tidsplan ändå 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 18268-12 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen ska sättas vid projektstart så borde inte detta innebära diskvalificering i upphandlingen. Försäkringskassan bestrider bifall till ansökan om överprövning och an­ för bl.a. följande. Det som Contento har anfört innebär inte att de har visat att förfarandet varit behäftat med sådana fel som krävs för ett ingripande enligt LOU. Påståendet att vissa leverantörer har uppmanats att inkomma med kompletteringar och andra inte har kontaktats stämmer inte. Försäk­ ringskassan har vid ett tillfälle under avropet gått ut med en förfrågan. Den ställdes till samtliga tre ramavtalsleverantörer och avsåg punkt 6.3 i för­ frågningsunderlaget. Det är leverantören som i sitt anbud har att visa att man uppfyller ställda krav och denne kan inte förlita sig på att den upp­ handlande myndigheten ska efterfråga uppgifter. Den förklaring till varför man inte har redovisat kompetenser på efterfrågat sätt i anbudet, utan istäl­ let till synes medvetet utelämnat uppgifter, gör inte att kravet ska anses som uppfyllt. I punkten 8 i förfrågningsunderlaget ställs vidare kravet att anbudet ska innehålla en ungefärlig tidsplan utifrån en i underlaget angiven beskrivning. Sökandens anbud innehöll inte någon sådan ungefärlig tids­ plan och därmed uppfylldes inte kravet. UTREDNING I MÅLET Av förfrågningsunderlaget_till ramavtalet, dnr 085033-2010, framgår under punkt 2.4.1. Försäkringskassans krav på ingående kompetenser, bl.a. följande; Vid avrop av webbaserad utbildning kommer följande krav att ställas på ingående roller och kompetenser. Beroende på projektets art och omfatt­ ning kan vissa roller behöva delas på flera personer och högre krav på kompetenser att ställas. Vid avropstillfället ska efterfrågade roller och kompetenser kunna styrkas i form av CV och referenser. Därefter nämns följande under rubrikerna Pedagog och manusförfattare samt Videoproducent. 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 18268-12 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Pedagog och manusförfattare Manusförfattaren ska ha relevant utbildning och minst 3 års erfarenhet som pedagog och manusförfattare för webbaserad utbildning samt självständigt ha skrivit manus till ca 10 produktioner. Manusförfattaren ska ha mycket god kompetens inom områdena användbarhet, tillgänglighet och pedagogik för interaktiva medier. Videoproducent Videoproducent ska ha relevant utbildning och minst 3 års erfarenhet av filmproduktion för interaktiva medier. Ska kunna tillhandahålla hela vi­ deoproduktionen, inklusive skådespelare, regi, ljud, ljus och redigering. I avropsförfrågan till den förnyade konkurrensutsättningen, dnr 043006- 2012, stadgas under rubriken 12 Resursinsats från leverantören bl.a. att kraven avseende kompetenser framgår av förfrågningsunderlaget med dnr 085033-2010. Av avropsförfrågan framgår även under rubriken 8 Leveranstid bl.a. föl­ jande; Uppdraget inleds med uppstartsmöte/workshop. Leverantören ska beskriva hur väl denna kan säkra leverans enligt nedan [...]. Därefter följer att anbudsgivaren ska redogöra för en ungefärlig tidsplan utifrån en angiven beskrivning. DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Av 16 kap. 6 § LOU första stycket framgår att om den upphandlande myn­ digheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller nå­ gon annan bestämmelse i LOU och detta har medfört att leverantören har 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 18268-12 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Av 9 kap. 8 § följer bl.a. att en upphandlande myndighet får tillåta att en anbudssökande eller anbudsgivare rättar en uppenbar felskrivning eller felräkning eller något annat uppenbart fel i anbudsansökan eller anbudet. Myndigheten får begära att en anbudsansökan eller ett anbud förtydligas eller kompletteras om det kan ske utan risk för särbehandling eller konkur­ rensbegränsning. Förvaltningsrättens bedömning Förvaltningsrätten har att ta ställning till om Försäkringskassan har genom­ fört avropet i strid med LOU och om Contento därigenom har lidit eller ris­ kerar att lida skada. Av tilldelningsbeslutet framgår att Contentos anbud inte har uppfyllt För­ säkringskassans krav på ingående kompetenser och leveranstid. Contento har gjort gällande att avropsförfarandet skett godtyckligt, då vissa leverantö­ rer har uppmanats att inkomma med kompletteringar, medan andra inte har blivit kontaktade. De har vidare anfört att Försäkringskassan har förbisett den kompetens som har offererats i anbudet samt även att avropsförfrågan inte innehåller ett skall-krav avseende leveranstid. Förvaltningsrätten börjar med att ta ställning till vad som i målet har fram­ kommit angående möjligheten för leverantörer att komplettera sina anbud. Det framgår av förarbeten till LOU (prop. 2006/07:128 s. 377) att möjlig­ heten till förtydligande eller komplettering enligt 9 kap. 8 § LOU ska till­ lämpas restriktivt. Ordalydelsen av nämnda paragraf säger att den upphand­ lande myndigheten "får" tillåta rättelse av felskrivning eller begära förtydli- 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 18268-12 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen gande/komplettering från anbudsgivaren, inte att den måste göra det. Det anges dessutom särskilt att förtydligande eller komplettering får begäras endast om det kan ske utan risk för särbehandling. Av Högsta förvaltnings­ domstolens dom RÅ 2009 ref. 69, framgår att i mål om ingripande enligt LOU gäller som huvudprincip att den part som gör gällande att en upphand­ ling är felaktig på ett klart sätt ska ange på vilka omständigheter han eller hon grundar sin talan. Contento har anfört att Försäkringskassan uppmanat vissa leverantörer att inkomma med kompletteringar medan andra inte ska ha tillfrågats. Försäk­ ringskassan har å sin sida anfört att man enbart vid ett tillfälle gått ut med en förfrågan, vilken har ställts till samtliga ramavtalsleverantörer. Contento har inte inkommit med någon utredning som visar att Försäkrings­ kassans uppgift om att man enbart vid ett tillfälle gått ut med en förfrågan och att den var ställd till samtliga leverantörer skulle vara felaktig. Förvalt­ ningsrätten finner att Contento därmed inte har visat att Försäkringskassan brutit mot någon av LOU:s principer genom sitt tillvägagångssätt. Inte heller har det i denna del framkommit andra omständigheter som föranleder grund för ingripande enligt LOU. Nästa fråga som förvaltningsrätten har att utreda är om Försäkringskassan utformat förfrågningsunderlaget, samt tillämpat dess skall-krav, på ett sätt som inte är förenligt med LOU. Enligt Försäkringskassan uppfyller inte Contento kraven avseende ingå­ ende kompetenser samt leveranstid. Det krav på kompetens som inte är uppfyllda att en av manusförfattarna inte har skrivit minst tio produktioner självständigt, samt att de tre personer som är angivna som videoproducen­ ter, istället är manusförfattare och projektledare och den tredje personen saknar CV. Avseende kravet på leveranstid, så uppges att Contentos anbud 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 18268-12 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen saknar en tidsplan. Contento har anfört bl.a. att manusförfattaren skrivit tio produktioner självständigt, men att detta inte har tagits med i CV:et för att det då skulle bli för långt, samt att de angivna foto- och videoproducenter­ na samtliga är utbildade inom foto- och videoteknik. Contentos inställning är också att referenspersoner hade kunnat styrka efterfrågad kompetens, samt att bolaget skulle ha levererat mer ingående bevis på kompetensen om en sådan fråga hade kommit under avropet. Vidare sägs att Contento tol­ kade skrivningen om leveranstid som att en tidsplan skulle tas fram ge­ mensamt under projektuppstarten och inte bifogas i anbudet. Förvaltningsrätten gör följande bedömning. Ett förfrågningsunderlag ska vara så pass tydligt att samtliga anbudsgivare ges insikt i hur bedömningen av deras anbud kommer att göras. Den upphandlande myndigheten får inte göra prövningen mot andra kriterier än dem som funnits i underlaget och har därför en skyldighet att från utvärderingen utesluta leverantörer vars anbud inte uppfyller ett eller flera s.k. skall-krav. Förfrågningsunderlag och utvärderingsmodeller som inte är optimalt utformade får dock godtas under förutsättning att de principer som bär upp LOU och EU-rätten inte träds för när Gfr RÅ 2002 ref. 50). Förvaltningsrätten finner att de krav som ställts på både manusförfattarnas och videoproducenternas kompetens, samt gällande leveranstid, är formu­ lerade som skall-krav. Förvaltningsrätten finner även att Contento inte har kunnat utgå från att Försäkringskassan skulle komma att begära in uppgif­ ter som styrker att kraven är uppfyllda. Som förvaltningsrätten tidigare har konstaterat, ska en upphandlande myndighet vara restriktiv när det kommer till möjligheten att låta leverantörer komplettera sina anbud. Istället har det varit upp till Contento att se till att anbudet uppfyller förfrågningsunderla­ gets krav. Av de CV:n som finns bilagda Contentos anbud, framgår att en av manusförfattarna inte har skrivit cirka tio produktioner självständigt. Det framgår även att en av de personer som nämns som videoproducent 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 18268-12 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen saknar CV. I anbudet finns inte heller någon ungefärlig tidsplan redovisad. Dessa krav är således inte uppfyllda. Sammantaget finner förvaltningsrätten att det utifrån vad Contento anfört i målet inte har framkommit omständigheter som visar att Försäkringskassan agerat i strid med LOU eller någon av de grundläggande gemenskapsrätts­ liga principerna för offentlig upphandling. Förutsättningar för ingripande enligt 16 kap. 6 § LOU föreligger således inte. Contento Wassum Academy AB:s ansökan om överprövning ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (Dv 3109/la LOU) Kaisa Söderberg Rådman Föredragande har varit förvaltningsrättsnotarien Charlotte Rimmerfeldt. 8 I•• ,�,\� ,Ä-,- ttl!.l: HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND SVERIGES DoMsroLAR Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas, anledning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift 3. om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 4. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 5. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, 6. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefonnummer. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål anmäla ändringen till kammarrätten. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. DV 3109/lA LOU