FÖRVALTNINGSRÄTTEN I FALUN Föredraganden Lina Levin SÖKANDE 1 Peab Asfalt AB, 556098-8122 Box101 260 91 Förslöv Ombud: Johan Nilsson Peab AB Box808 169 28 Solna MOTPART 2012 -09- 2 5 ( DOM 2012-09-26 Meddelad i Falun Mål nr 3120-12 Enhet2 Avd =·=J ( 1. Lemminkäinen Sverige AB,556297-5143 Svetsarvägen24 171 41 Solna Ombud: Krister Holmberg och Annika Kenning Fondia Legal Services AB Box5216 102 45 Stockholm 2. Trafikverket Box810 781 28 Borlänge Ombud: Rogert Andersson Juridik och planprövning Trafikverket 781 89 Borlänge SAKEN Ansökan om överprövning FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE g�-ru,ibil=l Dok.Id 66772 Postadress Box45 S-791 21 Falun Besöksadress Kullen4 Telefon Telefax 023-383 00 00 023-383 00 80 E-post: forvaltningsrattenifalun@dom.se Expeditionstid Förvaltningsrätten bestämmer att upphandlingen inte får avslutas förrän rättelse har gjorts på så sätt att Trafikverket genomför en ny anbudsutvär­ dering utan beaktande av Lemminkäinen Sverige AB:s anbud. måndag - fredag 08:00-12:00 13:00-16:00 l·(ON KU RRlENSV[EJ,l�{ETl t-----�- --��-1 Sida2 F Ö R V A L T N I N G S RÄ T T E N D O M 3 12 0 - 1 2 Enhet2 IFALUN BAKG RUND Trafikverket genomför en upphandling avseende "Beläggningsarbeten, Halvvarm massabeläggning Grupp XlO, år2012-2014, inom Ljusdals kommun, Gävleborgs län" med diarienummer TRV2012/37603. Upphand­ lingen genomförs som ett förenklat förfarande. Tilldelningsbeslut fattades den 4 juli2012, varvid Lemminkäinen Sverige AB (i det följande Lem­ minkäinen) antogs som leverantör. YRKANDEN M.M. Peab Sverige AB (i det följande Bolaget eller Peab) begär överprövning och yrkar i första hand att upphandlingen ska rättas på så sätt att anbudsut­ värderingen görs om utan beaktande av Lemminkäinens anbud. I andra hand yrkar Bolaget att upphandlingen ska göras om. Till stöd för sin ansö­ kan anför Bolaget i huvudsak följande. Lemminkäinens anbud uppfyller inte de obligatoriska krav som ställts avseende referensuppdrag. Lem­ minkäinen har i bilaga till sitt anbud angett fyra referensuppdrag. Uppdrag ett och två har inte utförts av Lemminkäinen, utan av ett annat bolag i samma koncern. Vidare är uppdrag två och tre inte slutfört. Inte heller uppdrag fyra har utförts av Lemminkäinen. Detta uppdrag avser inte heller beläggningsarbeten utan en järnvägstunnel. Lemminkäinen har således inte gett in tre referensobjekt som uppfyller ställda krav. Inte heller har Lem­ minkainen åberopat andra bolags kapacitet. Genom att ta upp Lemminkäi­ nens anbud till prövning har Trafikverket brutit mot de grundläggande principerna om likabehandling och transparens. Om Trafikverket inte tagit upp Lemminkäinens anbud till prövning skulle Bolaget tilldelats kontrak­ tet. Till följd härav har Peab lidit eller i vart fall riskerat att lida skada. Trafikverket bestrider bifall till ansökan och anför i huvudsak följande. Trafikverket vitsordar att Lemminkäinens redovisade referensuppdrag inte uppfyller de krav som ställs i förfrågningsunderlaget på det sätt Peab an­ gett i sin ansökan. Trafikverket har emellertid haft fog för att uppfatta att Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3120 -12 Enhet2 IFALUN det aktuella anbudet uppfyllde ställda krav och har dänned inte agerat i strid med LOU eller de grundläggande gemenskapsrättsliga principerna. Lemminkäinen bestrider bifall till ansökan och anför i huvudsak följande. De är mycket väl kvalificerade för att utföra den aktuella entreprenaden. Referenserna är inte en del av kvalificeringskravet, utan snarare en fråga om hur en anbudsgivare ska styrka sin lämplighet. Om en anbudsgivare sakligt sett uppfyller ställda krav kan en eventuell brist i en referens inte leda till att en leverantör i efterhand ska diskvalificeras. Det är korrekt att vissa av de angivna referensuppdragen utförts av moderbolaget. Det är emellertid inte korrekt att de angivna referenserna inte avser avslutade uppdrag. De refererade uppdragen sker i och för sig under avtal som ännu löper (underhållsuppdrag), men varje sådant underhållsuppdrag innefattar ett flertal delprojekt som är avslutade. Det är korrekt att det fjärde refe­ rensuppdraget avser ett tunnelprojekt, men referensen syftade snarare till att visa på bolagets erfarenhet av att samordna stora projekt och kan knappast leda till att Lemminkäinen ska diskvalificeras. SKÄLENFÖRFÖRVALTNINGSRÄTTENSAVGÖRANDE Utgångspunkterförförvaltningsrättens prövning För att förvaltningsrätten ska kunna besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först efter att rättelse har gjorts, måste Peab visa att de upphandlande myndigheterna brutit mot någon av de grundläg­ gande principerna i LOU och att detta medfört att bolaget lidit eller kan komma att lida skada. De grundläggande principerna i LOU innebär att upphandlande myndigheter ska behandla alla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt, genomföra upphandlingar på ett öppet sätt samt iaktta principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet (1 kap. 9§ lagen [200 7:10 91] om offentlig upphandling, LOU) Sicla 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 31 20-1 2 IFALUN Enhet 2 Ar den aktuellaföreskriften ett obligatoriskt krav? Förvaltningsrätten har inledningsvis att pröva om upphandlingsföreskrif­ tema UFB.51 4 är kvalificeringskrav eller om föreskriften - i enlighet med vad Lemminkäinen har gjort gällande- snarare ska ses som en fråga om hur en anbudsgivare ska styrka sin lämplighet. Enligt UFB.514 i upphandlingsföreskriftema skall en anbudsgivare ha en lämplig teknisk och yrkesmässig kapacitet och förmåga för uppdraget. Vi­ dare anges att anbudsgivaren därmed skall uppfylla följande krav. 1 . Anbudsgivaren skall under de senaste fem åren ha utfört minst tre objekt eller beläggningsgrupper avseende massabeläggning vardera med en kontraktsumma om minst 3 000 000 SEK. 2. Anbudsgivarevisarattkravetäruppfylltgenomattmedanbudinge uppgifter om sina tre senast slutförda referensprojekt som vardera uppfyller kraven ovan, med angivande av referensperson (projekt­ ledare eller motsvarande) från objektets beställare. · Förvaltningsrätten anser mot bakgrund av lydelsen av UFB.514 att före­ skriften är ett tydligt utformat kvalificeringskrav, dvs. ett krav att visa att leverantören har förmåga att utföra uppdraget. Förvaltningsrätten har där­ med att ta ställning till om Lemminkäinens anbud uppfyller det aktuella kravet. Uppfyller Lemminkäinens.anbud de krav som ställs i UFB.514? Av utredningen framgår att Lemminkäinen angett fyra referensuppdrag, varav det fjärde uppdraget avser uppförandet av en järnvägstunnel. Tre av fyra av dessa uppdrag har inte utförts av anbudsgivaren och avser avtal som ännu löper. Mot denna bakgrund anser förvaltningsrätten att Lem­ minkäinen inte har uppfyllt de obligatoriska kraven i UFB.51 4. Vad Lem­ minkäinen bl.a. anfört om att uppdragen utförts av moderbolaget och att det inom ramen för dessa avtal finns ett flertal delprojekt som är avslutade Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3120-12 IFALUN Enhet2 föranleder ingen annan bedömning. I enlighet med likabehandlingsprinci­ pen :far den upphandlande myndigheten inte efterge eller bortse från sådana obligatoriska krav som uppställs i förfrågningsunderlaget. Av praxis fram­ går att detta gäller även uppgifter som blivit kända först i samband med överprövningsprocessen (se bl.a. Kammarrätten i Göteborgs dom den 18 december2009 i mål nr 4904-09). Uppgifterna om att Lemminkäinens an­ bud inte uppfyller samtliga obligatoriska krav måste därför beaktas, obero­ ende av om Trafikverket vid tiden för tilldelningsbeslutet hade kännedom om dessa uppgifter. Vad Trafikverket och Lemminkäinen anfört i övrigt föranleder ingen annan bedömning i denna del. Skada Förvaltningsrätten har därefter att ta ställning till om Trafikverkets upp­ handling i strid med LOU har medfört att Bolaget har lidit eller kan komma att lida skada (16 kap. 6 § LOU). Upphandlingen har genomförts med utvärderingsgrunden lägsta pris. Bola­ get har obestritt uppgett att dess anbud haft näst lägst jämförelsesumma och därmed placerat sig som nummer två vid utvärderingen. Mot denna bakgrund konstaterar förvaltningsrätten att kontraktet skulle ha tilldelats Bolaget om Lemminkäinens anbud förkastats. Förvaltningsrätten anser mot denna bakgrund att Bolaget har lidit eller kan komma att lida skada i den mening som avses i LOU. Sammanfattande bedömning och val av åtgärd Sammanfattningsvis finner förvaltningsrätten således att Bolaget har visat att det finns skäl för ingripande enligt LOU. Med hänsyn till att bristerna inte är hänförliga till det konkurrensuppsökande skedet, är rättelse en till­ räckligt ingripande åtgärd Gfr RÅ2005 ref. 47). Upphandlingen ska därför rättas på så sätt att Trafikverket genomför en ny anbudsutvärdering vid Sida6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3120-12 Enhet2 IFALUN vilken Lemminkäinens anbud inte får beaktas. HUR MAN ÖVERKLAGA R, se bilaga (DV 3109/lC LOU). rådman