FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I UPPSALA 2012-02-17 Meddelad i Uppsala SÖKANDE Agito Sverige AB, 556745-7121 Ombud: Bem1y Östling Nybrogatan 7 114 34 Stockholm MOTPART Landstinget i Uppsala län, Upphandlingsenheten Box 602 751 25 Uppsala Mål nr 57 00- 11 E Enhet 2 Sida 1 ( 10) ÖVERPRÖVAD UPPHANDLING Landstingets i Uppsala län upphandling av ramavtal avseende beman­ ningstjänster, dm UPPH2011-0083, i delarna distriktssköterskor, specia­ lister i akutsjukvård, specialister i allmänmedicin, specialister i geriatrik, specialister i medicinsk gastroenterologi och specialister i psykiatri SAKEN Överprövning enligt lagen ( 2007:109 1) om offentlig upphandling, LOU DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår Agito Sverige AB:s ansökan om överprövning. Dok.Id 51736 Postadress Box 1853 751 48 Uppsala Besöksadress Kungsgatan 49 Telefon Telefax 018-16 73 00 018-16 73 43 E-post: forvali11i:ngsratteniuppsala@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:.30-12:00 13:00-16:30 Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5700-11 I U:IPJPSALA 2012-02-17 BAKGRUND Landstinget i Uppsala län (härefter landstinget) har upphandlat ramavtal (förenklat förfarande) avseende bemaimingstjänster, dnr UPPH201l-0083 (härefter upphandlingen). Anbud kunde länmas på sex olika delområden och avtal skulle tecknas med minst tre eller åtta levera11törer, om så många faims inom respektive delområde (antal avtal per delområde anges inom pmantes); distriktssköterskor (3), specialister i akutsjukvård (3), specialis­ ter i allmänmedicin (8), specialister i geriatrik (3), specialister i medicinsk gastroenterologi (3) och specialister i psykiatri (8). Ett av de företag som länmade anbud på samtliga delområden var Agito Sverige AB (härefter bolaget). Enligt tilldelningsbeslut den 25 oktober 2011 har bolaget avseen­ de delområdet distriktssköterskor kommit på tredje plats i rangordningen och avseende delområdena specialister i geriatrik och specialister i medi­ cinsk gastroenterologi kommit på fjärde plats i rangordningen. Avseende övriga delområden har bolaget inte antagits som leverantör. YRKANDEN M.M. Bolaget Bolaget ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar att den ska göras om. Till stöd för sin talan anför bolaget bl.a. följande. Utvärderingsmetoden är illa vald och felaktigt utformad, dels för att refe­ renserna väger så tungt och dels för att den fom1el som ligger till grund för beräkning av poäng avseende utvärderingskriteriet pris ger att det blir mycket små skillnader i poäng. Landstingets förfarande strider mot de grundläggande kraven i 1 kap.9 § LOU. Detta kan komma att innebära skada för bolaget. I modellen för anbudsprövning väger bedönmingsgrunden "Kvalitet" orim­ ligt tungt. Kvalitetskriteriet hm samtidigt tillämpats på ett felaktigt sätt. La11dstinget har ställt frågor som rör anbudsgivarens samarbetsförmåga, Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5700-11 2012-02-17 kontaktpersonernas kompetens, hur väl företaget svarar upp i kontakten med er som uppdragsgivare, företagets system för överföring av info1ma­ tion etc., vilka är att betrakta som kvalificeringshiterier snarare än utvär•· deringskriterier. Svaren på referensfrågor av denna karaktär är subjektiva och bolaget ser en risk i att ge denna s.k. "kvalitet" alltför stor vikt. Två olika referenspersoner kan i praktiken vara lika nöjda, men sätta olikartade betyg. Referensfrågorna är vidare formulerade på ett sådant sätt att vissa frågor sam1olikt kan tillskrivas större betydelse än andra hos den kontakt­ person som lämnar referens. "Bedöm den samlade kvaliten på företagets tjänster" är ett exempel på en sådan fråga. Av proportionalitetsprincipen följer att den upphandlande myndighetens krav måste ha ett naturligt sam­ band med och stå i rimlig propmiion till det som upphandlas, vilket ifråga­ sätts i detta fall. Bolaget anser vidare att det är fel att utgå från endast tre referenser och vikta detta till 60 procent. Detta kan medföra att goda per­ sonliga relationer snarare än faktiskt upplevd kvalitet får stor betydelse. Bolaget ställer sig frågande till att landstinget inte har fäst avseende vid den fjärde för anbudet gemensamma referensen. Den formel som ligger till grund för beräkning av poäng avseende utvärde­ ringskriteriet "Pris" ger mycket små skillnader i poäng. Det är ett svagt samband mellan den i förfrågningsunderlaget angivna viktningen och den faktiska betydelsen som landstinget tillmäter pris och kvalitet. Det strider mot kravet på transparens enligt 1 kap.9 § LOU. Inom delområdet specia­ lister i allmänmedicin har bolaget lägst pris, men har rangordnats först som m 11. Bolaget hade inte kommit med även om priset sänkts med9 5 pro­ cent. Överdriften används för att visa att priset haft en mindre betydelse i dem1a upphandling. Det faktum att kvalitet redan som utgångspunkt väger orimligt tungt förstärks i och med den prisformel som använts. I UPPSALA Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5700-11 IUPPSALA 2012-02-17 Laml!stinget Landstinget bestrider bifall till bolagets yrkande och anför bl.a. följande. En upphandlande myndighet väljer själv vilka kriterier som ska användas som utvärderingslaiterier så länge dessa inte står i strid med LOU, dess grundläggande principer eller bakomliggande EG-rätt. Detta gäller förstås även den inbördes viktningen av de kriterier landstinget väljer att använda sig av. Landstinget kan inte se att den inbördes viktningen mellan laiteri­ erna innebär att öve1irädelse skett. Den grundläggande tanken och iden bakom tilldelning i enlighet med ekonomiskt mest fördelaktiga anbud är att låta andra faktorer än pris vara avgörande för tilldelning. Det är landsting­ ets uppfattning att de frågor som framfö1is är av sådan karaktär att de avser fastställa en ökad kvalitet för den tjänst som nu upphandlas.. Frågorna som ställts till referenserna har avsett och syftat till kvaliteten på utförda upp­ drag och om uppdraget utförts enligt överenskommelse. Referensupptag­ ningen i anbudsutvärderingen har således syftat till att utröna hur anbuds­ givaren tidigare har utfört sin tjänst och hur nöjda tidigare kunder varit med tjänsten, och inte till att bedöma anbudsgivarens erfarenhet, kvalifika­ tioner och resurser som sådana. I vart fall har frågorna inte syftat till att fastställa risken för att anbudsgivaren inte kornmer att genomföra det upp­ handlade uppdraget. Mot bakgrund av ovanstående anser landstinget att anbudsutvärderingen inte har påverkats av ovidkommande hänsyn i strid motlaaveni1kap.9 §LOU. Anbudsgivarens pris har i utvärderingen poängsatts genom att det lägsta anbudspriset dividerats med det aktuella anbudspriset och därefter multi­ plicerats med fy1iio. Modellen är vedertagen på upphandlingens område. Med detta menar landstinget framför allt att modellen är förutsägbar. Landstinget kan inte se att vare sig LOU eller bakomliggande EU-rätt upp­ ställer några krav innebärande att modellen kan betraktas som rättsstridig. Det är riktigt att bolaget var den anbudsgivare som lämnade lägst pris och därför erhöll 40 poäng. Landstinget är dock förvånat över bolagets påstå- Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5700-11 2012-02-17 ende om hur mycket bolaget skulle behöva sänka priset för att bli antagen. En sänlrning av priset med 7 procent av priset skulle innebära en sjunde­ placering och en sänkning med 12 procent hade inneburit en förstaplacer­ ing. Att ett visst mått av subjektivitet ligger till grund för den bedömning referenten gör avseende anbudsgivaren ligger i sakens natur. Detta förhål­ lande står emellertid inte i strid med LOU eller de principer som lagen vi­ lar på, och går heller inte att helt undanröja. Bolaget Bolaget anför i yttrande bl.a. följande. En sänlrning av priset med 7 procent skulle mycket riktigt ilmebära en sjundeplacering och en sänJming av priset med 12 procent en förstaplacering. Med det föms sam10likt ingen leveran­ tör som kan erbjuda allmänspecialister till dessa prisnivåer. Förstaplacer­ ingen skulle ha i1meburit att leverantör m 2 skulle haft cirka 17 procent högre pris och kan därmed ge läkarna högre ersättning, vilket i sin tur in­ nebär att förstaplaceringen ger ett rejält handikapp med den här utvärde­ ringsmodellen. Landstinget bör säkerställa en grundläggande hög kvali­ tetsnivå men välja en aiman utvärderingsmodell. Under 2011 genomförs andra upphandlingar av bemanningstjänster vilka är utformade på ett så­ dant sätt att dylika subjektiva bedömningar i form av ett fåtal referenser ges ingen eller väsentligt mindre vikt vid ut.värdering. Landstingets tidigare upphandling frainförde krav på ett stöne antal referenser vilket är mer rätt­ visande i den händelse att referenser ska kmma aiwändas vid utvärdering. DOMSKÄL Tinämpliga lbesfämmelseir I 1 kap. 9 § LOU anges att uppha11dlande myndigheter ska behandla leve­ rantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminera11de sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkäimande och propmiionalitet iakttas. I 15 kap. 16 § första och andra styckena LOU anges att en upphandlande myndighet ska anta a11tingen I UPPSALA Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5700- 11 I UPPSALA 1. 2012-02-17 det anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga för den upp­ handlande myndigheten, eller det anbud som har lägst pris. 2. Bedömningen av vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga ska göras enligt 12 kap. 1 § andra stycket. I 12 kap. 1 § andra stycket LOU anges att vid bedömningen av vilket an­ bud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga, ska myndigheten ta hänsyn till olika kriterier som är kopplade till föremålet för kontraktet, såsom pris, leverans- eller genomförandetid, miljöegenskaper, driftkostnader, kost­ nadseffektivitet, kvalitet, estetiska, funktionella och tekniska egenskaper, service och tekniskt stöd. Bestämmelser om överprövning finns i 16 kap. LOU, vilket har ändrats den 1 november 2011. Av övergångsbestämmelserna framgår att äldre be­ stämmelser gäller för upphandlingar som har påbörjats före ilaaftträdandet. I 16 kap. 1 § LOU, i tillämplig lydelse, anges att en leverantör som anser sig ha lidit eller kunna komma att lida skada får i en framställning till all­ män förvaltningsdomstol ansöka om åtgärd enligt 5 eller 15 § (ansökan om överprövning). I 16 kap. 5 § LOU, i tillämplig lydelse, anges att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap.9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantö­ ren har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphand­ lingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gj01ts. Utred111li111ge111 i målet De administrativaföreskrifterna samt kompletteringar I de administrativa föreskrifterna punkt 1.2.4.3 "Anbudsgivarens telmiska och yrkesmässiga kapacitet" under punkt 1.2.4 "Krav på anbudsgivaren (Kvalificeringsfas)" anges bl.a. följande. Anbudsgivaren ska ha kompetens och erfarenhet av uppdrag av lilmande art (bemanningstjänst till sjukhus, vårdhem och lilmande). I punkten 1.2.4.3.5 anges att uppgift om minst fyra referenser för anbudsgivaren avseende uppdrag av lilmande mt ska lämnas. Dessa referenser är gemensamma för anbudet i sin helhet, oavsett antalet del01måden som anB'udet omfattar. Dessa referenser kan vara smnma som tmder 1.2.4.3.5. Ange referensperson, adress och telefonnummer samt e- Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5700-11 2012--02-17 postadress. I punkten 1.2.4.3.5 anges att anbudsgivaren bör ha erfarenhet av bemanning inom de delområden som anbudet avser. En referens bör lälm1as för va1je del01m·åde som anbudet avser. Referensen ska krnma veri­ fiera att anbudsgivaren har erfarenhet inom delområdet. Denna/dessa refe­ rens/.-er kan vara samma som under 1.2.4.3.4. Ange referensperson, adress och telefonnummer samt e-postadress. I punkt 1.2.4.3.6 anges att lands­ tinget kommer att, genom referenstagning enligt bilaga 1C och 1D - refe­ rensfrågor, bedöma anbudsgivarens kompetens och erfarenhet. Landstinget kan komma att använda egna referenser. Observera att referensformulären ej ska fyllas i av anbudsgivaren utan endast är med för att visa vilka frågor som ko1mner att ställas till referenspersonerna. I de administrativa föreskrifterna punkt 1.2.9 .2 "Utvärderingsfas" anges bl.a. följande. Kvalificerade anbudsgivare utvärderas inom respektive del­ område var för sig. De anbud som uppfyller de krav, som ställts ovan, kommer i steg 2 att utvärderas med avseende på följande viktade kriterier: K.valitet, 60 poäng ( Samarbete 15 poä11g, Produkter och �jä11ster 25 poäng samt Erfarenhet inom delormådet 20 poäng) - Pris, 40 poäng Kvalitet bedöms genom referenstagning. Referensfrågorna framgår av bi­ laga 1C Referensfrågor - allmä11t, samt bilaga 1D Referensfrågor - delom­ råde. Tre för anbudet gemensamma referenser kmmner att användas vid utvärderingen av samarbete samt produkter och tjänster nedan. En referens per del01måde kommer att anvä11das vid utvärderingen av erfarenhet inom del01mådet. Vid referenstagningen kan referenser komma att infordras från fler ä11 tre angivna referenser. Om svar inko1mner från fler än tre referenser kommer de som står angivna överst i anbudet att beaktas i utvärderingen. Erhållna kvalitetspoä11g för de tre delområdena summeras och utgör anbu­ dets totala kvalitetspoäng. Pris angivet i prisbilaga l E k01mner att utvärderas enligt följande formel. Lägst anbudspris/aktuellt anbudspris x 40 poäng= anbudets prispoäng De anbud som är för köparen mest ekonomiskt fördelaktiga med hä11syn till ovanstående kommer att antas. Erhållna poäng för kvalitet och pris summeras och är anbudets totala poäng. För respektive del01m·åde gäller att det anbud som erhåller högst poäng k01mner att antas som nr 1. Det anbud som erhåller näst högst poäng kommer att antas som nr 2 o.s.v. I UPPSALA Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5700-11 I UPPSALA 2012-02-17 IBilaga JC "referensfrågor" anges bl.a.följande. Samarbete (30 poäng/2= 15 poäng) Bedöm företagets samarbetsförmåga [kryssa i betyg 1-5] Bedöm företagets förmåga att sätta sig in i och förstå olika uppdrag [layssa i betyg 1-5] Bedöm hur väl företaget uppfyllde era förväntningar med avseende på kon­ tinuitet i bemanning av uppdraget [kryssa i betyg 1-5] Anser ni att kontaktpersonerna är kompetenta för sina arbetsuppgifter? [layssa i betyg 1-5] Bedöm hur väl företaget svarar upp i kontakten med er som uppdragsgi­ vare [layssa i betyg 1-5] Bedöm företagets system för överföring av information (fakturering, stati­ stik etc. [layssa i betyg 1-5] Fönraltningsräittens bedömning Förvaltningsrätten har att ta ställning till om landstinget, i något av de av­ seenden som bolaget påstått, har brutit mot någon av de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestäimnelse i LOU och om det däiför finns gnmd för att ingripa mot landstingets upphandling. För ingripande krävs vidare att bolaget har, eller i vart fall riskerat, att lida ska­ da till följd av förfarandet. I LOU saknas beträffande förfrågningsunderlag och utvärderingsmodeller detaljerade regler i fråga om utformning av desamma. En upphandlande myndighet har således stor frihet att utfonna dessa på sätt som den bedö­ mer lämpligt. Förfrågningsunderlaget ska dock vara så klaii och tydligt formulerat att en leverantör på grundval av detta kan avgöra vad den upp­ handlande myndigheten tillmäter betydelse vid upphandlingen och en ut­ värderingsmodell ska vara utformad på så sätt att den leder till ett rättvi­ sande resultat, dvs. att det anbud som är ekonomiskt mest fördelaktigt an­ tas. Näi· det gäller vad bolaget ai1fö1i angående viktningen av utvärderingslaite­ riet "Kvalitet" är förvaltningsrätten av den meningen att det inte fram- Sida9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5700-11 2012-02-17 kommit att viktningen är sådan att den strider mot LOU. Inte heller har bolaget genom vad det anfört om att antalet referenstagningar skulle kunna leda till att personliga relationer blir avgörande visat att upphandlingen strider mot LOU. Förvaltningsrätten fi1111er inte heller att den omständighe­ ten att vissa frågor kan tillskrivas större betydelse än andra strider mot pro•• p01iionalitetsprincipen. Inte heller har framk01mnit att modellen för beräk­ ning av utvärderingskriteriet "Pris" är behäftad med sådana brister att den strider mot LOU. Det finns således inte skäl att ingripa i upphandlingen med anledning av vad bolaget anfört i dessa delar. När det gäller vad bolaget anfört om sammanblandning av kvalificerings­ och utvärderingskriterier gör förvaltningsrätten följande bedömning. Något generellt förbud mot att använda referenser i utvärderingsfasen finns inte, så länge dessa är ägnade att identifiera det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Av EG-domstolens avgörande i mål C-532/06 Lianakis, framgår att kriterier som huvudsakligen avser vilken erfarenhet och vilka kvalifika­ tioner och resurser anbudsgivaren förfogar över för att säkerställa ett gott utförande av projektet i fråga inte kan anses utgöra utvärderingskriterier. Bolaget har redogjo1i för fyra frågor som det anser utgör kvalificeringskri­ terier i stället för utvärderingskriterier; anbudsgivarens samarbetsförmåga, kontaktpersonernas kompetens, hur väl företaget svarar upp i kontakten med uppdragsgivaren och företagets system för överföring av info1mation. Enligt förvaltningsrättens mening syftar frågorna till att bedöma hur an­ budsgivaren tidigare har utfö1i sin tjänst och hur nöjda tidigare kunder varit med tjänsten och inte till att bedöma anbudsgivarens erfarenhet, kvalifika­ tioner och resurser som sådana. Frågorna är således äimmde att identifiera och fastställa det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Det finns därför inte heller på denna grund skäl att ingripa i upphandlingen Gfr Karnniar•• rättens i Göteborg dom den 7 juni 2011 i mål nr 4851-10). Bolagets ansö­ kan om öveq>rövning ska således avslås. I UPPSALA Sida 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5 700-11 I UPPSALA 2012-02-17 Upplysningsvis har förvaltningsrätten denna dag meddelat dom i mål nr 5671-11, 5687-11, 5688-11 samt5695-11 rörande samma upphandling. I målnr5687-11,5688-11 samt5695-11 harförvaltningsrättenförordnatatt upphandlingen, i olika delar, ska göras om. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (Dv 3109/la LOU) Karin Åsberg rådman Målet har handlagts av Christina Kans. ��c�- SVERIGES OMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Stock11ohn. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till fö1valtningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen konuner in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas, anledning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla den ldagandes namn, personnum:mer, yrke, postadress och telefonnununer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kamm.arrätten, 2. det beslut som överldagas med uppgift 3. om förvaltningsrättens na1m1, måhrnmmer samt dagen för beslutet, 4. de skäl som ldaganden anger till stöd för begäran om prövni:ngstillstånd, .5. den ändring av fö1valtn:ingsrättens beslut som ldaganden vill få till stånd, 6. de bevis som ldaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till fö1valtningsrätten framgår av beslutet. Om ldaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefonnununer. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål anmäla ändringen till ka1m11arrätten. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överldagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas nät tio dagar hat gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överldagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överldagar kan Ni vända Er till fö1valtningsrätten. DV 3109/lALOU 1.