FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING Handläggare: Lisa Willman KLAGANDE DOM 2011-02-17 Meddelad i Linköping Mål nr 10203-10 Enhet 3 Sida 1 (8) Eskilstuna City-Lab AB, 556781-8785 Olofslundsvägen 20 633 48 Eskilstuna MOTPART Landstinget Sörmland 611 88 Nyköping SAKEN KONKURRENSVERKET 2r1ot. 1s Avd ... - ' I t\ Dok.Id 36552 Postadress Box 194 611 25 Nyköping Telefax 0155-200490 forvaltningsrattenilinkoping@dom.se Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. Förvaltningsrättens interimistiska beslut den 21 december 2010 upphör därmed att gälla. Besöksadress Folkungavägen 4 Telefon Expeditionstid måndag - fredag 09:00-12:00 13 :00-15:00 Dnr Doss Aktbil 0155-200450 E-post: FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING BAKGRUND DOM Sida 2 10203-10 Landstinget Södermanland (landstinget) har genomfört en förenklad upp­ handling enligt LOU. Upphandlingen avser tandtekniska tjänster. Genom tilldelningsbeslut den 29 september 2010 tilldelades anbudsgivare upphandlingen enligt följande huvud- och delgrupper: • stödd protetik cad-cam, Avtagbar protetik, Implantat, Implantat cad-cam, Ortodonti och Bettfysiologi, Närservicelaboratorium, Eskilstuna -Tandstödd protetik, Tand­ • • • • I varje delgrupp hade anbuden fördelats så att den leverantör som rangord­ nats till nummer ett ska anlitas så länge han eller hon kan leverera enligt avtalade villkor, därefter sker avrop enligt den fastställda rangordningen. Eskilstuna City-Lab(bolaget) rangordnades som nummer tre i delgruppen Närservicelaboratorium, Eskilstuna- avtagbar protetik, som enda anbud i delgruppen Närservicelaboratorium, Eskilstuna- ortodonti, som nummer två i delgruppen Närservicelaboratorium, Eskilstuna- bettfysiologi, som nummer 25 i delgruppen f:järrservicelaboratorium klass 1- ortodonti samt som nummer 11 i delgruppen Fjärrservicelaboratorium klass 1- bettfysio­ logi. Bolaget har ansökt om överprövning av upphandlingen. Förvaltnings­ rätten beslutade den 21 december 2010 med stöd av Närservicelaboratorium, Nyköping - Samtliga delgrupper Närservicelaboratorium, Katrineholm -Samtliga delgrupper Fjärrservicelaboratorium klass 1 -Tandstödd protetik, Tandstödd protetik cad-cam, Avtagbar protetik, Implantat, Implantat cad-cam, Ortodonti och Bettfysiologi. Fjärrservicelaboratorium klass 2 -Tandstödd protetik, Tandstödd protetik cad-cam, Avtagbar protetik, Implantat, Implantat cad-cam, Ortodonti och Bettfysiologi Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM. 10203-10 I LINKÖPING ANSÖKAN M.M. Bolaget ansöker om överprövning av upphandlingen 10-008. De anser att landstinget i tilldelningsbeslutet frångått sitt särskilda språkkrav i punkt 3.6; T3 Mall för upphandlingskontrakt daterad den 18 mars 2010. Vidare anser de att landstinget gett vilseledande infonnation i kravspecifikation punkt 2.2; T2-Kravspecifikation daterad den 18 mars 2010. Bolaget ifråga­ sätter landstingets miljöhänsyn då de valt långa flygtransporter istället för närproducerat. Bolaget yrkar att förvaltningsrätten förordnar att upphand­ lingen i dessa delar ska avslutas först efter att rättelse har skett. Bolaget anför till stöd för sin talan bl.a. följande. I särskilt språkkrav punkt 3.6; T3 Mall för upphandlingskontrakt daterad den 18 mars 2010, framhålls att den arbetande personalen skall kunna kommunicera på svenska. Landstinget har frångått det kravet då man har antagit leverantörer med tillverkning i Kina. Vidare anförs att punkt 2.2 i T2-Kravspecifikation daterad den 18 mars 2010 är vilseledande. Enligt kravspecifikationen krävs möjlighet att biträda vid färgtagning och analys. Det är vilseledande då man kan tro att det gäller arbeten som man ska utföra. Det brukliga är att man analyserar och tar färg på det man �jälv ska tillverka. Detta leder till att man får upp­ fattningen att alla sorters arbeten ska kunna utföras, särskilt som det krävs pris för samtliga åtgärder, ej endast lagningar och extremt akuta fall som det senare visade sig vara den enda som kan komma ifråga. Under dessa förutsättningar kommer inget närservicelaboratorium att kunna finnas kvar. Landstinget motsätter sig bifall till ansökan och anför bl.a. följande. Sär­ skilt språkkrav punkt 3.6 i T3 Mall för upphandlingskontrakt är ett kon­ traktsvillkor som samtliga antagna leverantörer angivit att de uppfyller. 16 kap. 2 § andra stycket LOU, i dess lydelse före den 15 juli 2010, att landstingets upphandling om tandtekniska tjänster, 10-008, inte rar avslutas innan något annat har beslutats. Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 10203-10 I LIN KÖPING Landstinget saknar därför anledning att misstänka att de antagna leverantö­ rerna inte kommer att uppfylla kravet. Till detta ska tilläggas att ingen av de antagna leverantörerna inom området fjärrservicelaboratorium klass 1 som har högre rangordning än bolaget utnyttjar underleverantörer med verksamhet i utlandet. Det finns heller ingen antagen leverantör med un­ derleverantör i utlandet för leverans inom området närservicelaboratorium. Bolaget har endast lämnat anbud inom dessa två områden. Då ingen anta­ gen leverantör, med högre rangordning än bolaget, utnyttjar underleveran­ törer med tillverkning i utlandet inom dessa områden kan bolaget inte an­ ses ha lidit skada. Angående det yrkade att punkt 2.2 i T2-Kravspecifikation daterad den 18 mars 2010 varit vilseledande anförs bl.a. följande. I punkten anförs att ett närservicelaboratorium ska när så påkallas kunna biträda vid färgtagning och gemensamma analyser av planerade bettrehabiliterande behandlingar. Av kravet framgår tydligt att ett närservicelaboratorium ska kunna erbjuda denna tjänst. Av rubriken till kravet, och i viss mån av texten framgår ock­ så att arbetena kommer att vara relativt sällsynta. Vid behov torde innebä­ ra att arbetena endast kommer att bli aktuella när behovet uppstår. Bolaget har i sitt anbud angivit att de uppfyller kravet och godkänner åtagandet. Huruvida det är affärsmässigt för leverantörer att lämna anbud i en upp­ handling med givna förutsättningar är inget som landstinget kan bedöma. Landstinget finner det även tveksam till om bolaget kan anses ha lidit ska­ da av kravet då det endast ger uttryck för landstingets behov. Bolaget har därefter anfört bl.a. följande. Angående det särskilda språkkra­ vet anser bolaget att eftersom det är lägsta pris som gäller för antaget an­ bud så kan gruppindelningen inte ha någon betydelse. Tandläkarna har redan uppmanats att använda fjärrlaboratorier klass 2 eftersom de är billi­ gast. Enligt folktandvården måste synnerliga skäl föreligga för att frångå detta. Då rangordningen inom gruppen övergrips av rangordningen lägsta Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 10203-10 I LIN KÖPING pris så berörs bolaget i allra högsta grad. Till yttrandet har bifogats ett ut­ drag från ett antaget laboratoriums hemsida av vilket framgår att persona­ len inte kan svenska. Angående punkt 2.2 i T2-Kravspecifikation anser bolaget att begreppet "vid behov" inte är helt tydligt. De uppskattar tillfäl­ lena till ca 2-3 tillfällen/dag, vilket enligt deras uppfattning inte är relativt sällsynt. Landstinget genmäler bl.a. följande. Angående särskilt språkkrav anförs att landstinget antagit och rangordnat leverantörerna i upphandlingen utifrån tilldelningsgrunden ekonomiskt med fördelaktiga anbud. Förfrågningsun­ derlaget är transparant då det tydligt framgår att skillnaden mellan :fjärr­ klass 1 och 2 är skillnader i leveranstid. Landstinget försöker precis som alla andra organisationer att ha så låga kostnader som möjligt. Angående punkt 2.2 i kravspecifikationen anförs att det är svårt att uppskatta hur stort behovet av biträde vid analyser och provtagning är men det är viktigt för landstinget att ha möjlighet att få hjälp med detta när behovet uppstår. SKÄLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENSAVGÖRANDE Tillämplig lagstiftning är enligt övergångsbestämmelser lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU, i dess lydelse före den 15 juli 2010. Av 1 kap. 9 § LOU framgår följande. Upphandlande myndigheter skall behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. I 6 kap. 13 § LOU framgår att en upphandlande myndighet får ställa sär­ skilda sociala, miljömässiga och andra villkor för hur ett kontrakt ska full­ göras. Dessa villkor ska anges i annonsen om upphandling eller i förfråg­ ningsunderlaget. Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 10203-10 I LINKÖPING Av 16 kap. 2 § LOU framgår att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Av förarbetena(prop. 2006/2007:178 s. 132) framgår att principen om icke­ diskriminering innebär att även om den upphandlande enheten inte förvän­ tar sig några utländska anbud får den vid utformandet av förfrågningsun­ derlaget inte införa krav som enbart svenska företag känner till eller kan utföra. T3 Mall.för upphandlingskontrakt daterad den 18 mars 2010 punkt 3.6: 3.6 Särskilda krav Leverantören och den arbetande personalen som utför tandtekniskt arbete skall kunna kommunicera på svenska språket (tal och förståelse) med tand­ läkare vid avrop och under arbetets gång. T2-Kravspecifikation daterad den 18 mars 2010 punkt 2.2: 2.2 Vid behov Ett närservicelaboratorium skall när så påkallas kunna biträda vid färgtag­ ning och gemensamma analyser av planerade bettrehabiliterande behand­ lingar. Förvaltningsrätten gör föUande bedömning. Förvaltningsrätten har att ta ställning till huruvida landstinget frångått sitt särskilda språkkrav i punkt 3.6; T3 Mall för upphandlingskontrakt daterad Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 10203-10 I LINKÖPING den 18 mars 2010. Samt huruvida landstinget gett vilseledande information i kravspecifikation punkt 2.2; T2-Kravspecifikation daterad den 18 mars 2010 och om landstinget �j tagit olika miljöaspekter i beaktande vid sitt beslut. Angående det särskilda språkkravet gör förvaltningsrätten följande bedöm­ ning. Enligt 1 kap 9 § LOU ska den upphandlande enheten behandla leve­ rantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt. Landstinget har satt upp som krav att den arbetande personalen som utför tandtekniskt arbete skall kunna kommunicera på svenska språket med tandläkaren vid avrop och under arbetets gång. Landstinget hade inte kunnat, med beaktande av de gemenskapsrättsliga principerna, utesluta anbud från företag i andra länder än Sverige. Landstinget har antagit anbud från företag med labora­ torium i utlandet. Det har i målet inte visats annat än att förevarande språk­ krav uppfylls varför förvaltningsrätten gör den bedömningen att landstinget inte frångått sitt språkkrav. Angående frågan huruvida landstinget gett vilseledande information i krav­ specifikation punkt 2.2 gör förvaltningsrätten följande bedömning. I krav­ specifikationen punkt 2, Närservicelaboratorier, finns tre underrubriker; 2.1 Normala arbeten, 2.2 Vid behov och 2.3 Ort. Bolaget har i sitt anbud angi­ vit att de uppfyller kravet och godkänner åtagandet. När behov uppstår ska bolaget kunna biträda vid färgtagning och gemensamma analyser av plane­ rade bettrehabiliterande behandlingar. Formuleringen "vid behov" far tol­ kas som att behövligheten av den efterfrågade (jänsten svårligen kan förut­ spås i förväg men att landstinget önskar att antaget anbud ska kunna utföra tjänsten vid förfrågan därom. Kravet är således att bolagen som lämnar anbud har möjlighet att tillstå med tjänsten att biträda vid färgtagning och gemensamma analyser av planerade bettrehabiliterande behandlingar, inte hur ofta de har möjlighet att utföra nämnda tjänst. Förvaltningsrätten finner med detta att kravspecifikationen inte kan ses som vilseledande. Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 10203-10 I LINKÖPING Huruvida landstinget inte beaktat miljöaspekter vid sitt beslutstagande gör förvaltningsrätten följande bedömning. Enligt 6 kap. 13 § LOU far en upp­ handlande enhet ställa särskilda mi�jömässiga villkor vilket då ska anges i annonsen om upphandling eller i förfrågningsunderlaget. Förvaltningsrät­ ten finner inte att några sådana villkor uppställts varför de heller inte kan ses som krav. Sammantaget ska därmed ansökan om överprövning avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (DV 3109/1D-LOU). \. ', .·. Helena Sohl · \ )'' rI. \ :al:,,{,-\_ '-<,lA SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Jönköping. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. I<.::.ammarrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas, anledning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövnin tillstånd inte meddelas står 2. det beslut som överklagas med uppgift 3. om förvaltningsrättens namn, målnurnmer samt dagen för beslutet, 4. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 5. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill fä till stånd, de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefonnummer. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål anmäla ändringen till kammarrätten. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. DV 3109/lD LOD gs förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anse.r att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till karrunarrätten, 6. särskilt bevis.