KAMMARRÄTTEN I STOCKHOLM Avdelning 05 DOM 2017-11-27 Meddelad i Stockholm KLAGANDE Alcon Nordic A/S Ombud: Advokat Mikael Engström och jurist Peter Riiga Advokatfirman Cederquist KB Box 1670 111 96 Stockholm Sida 1 (6) Mål nr 4610-17 MOTPARTER 1. Landstinget Dalarna 2. Landstinget Sörmland 3. Region Uppsala 4. Region Västmanland 5. Region Örebro län Samtliga genom: Varuförsörjningen Regionjurist Kristine Nilsson Box 602 751 25 Uppsala KONKURRENS\IERKET 2 "' 1'"' ",, n .,.iil..;i-I,� ,) Dnr KSnr ,,....,,' - Avd r, Aktbil ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE Förvaltningsrätten i Uppsalas dom den 13 juli 2017 i mål nr 818-17, se bilaga A SAKEN Offentlig upphandling KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Kammarrätten upphäver förvaltningsrättens dom och visar målet åter till förvaltningsrätten för fortsatt handläggning i enlighet med vad som framgår av skälen för avgörandet. Kammarrättens intermistiska beslut upphör därmed att gälla. Dok.Id 417617 Postadress Box 2302 103 17 Stockholm Besöksadress Birger Jarls Torg 5 Telefon Telefax 08-561 690 00 08-14 9889 E-post: kammarrattenistockholm@dom.se www.kammarrattenistockholm.domsto1.se Expeditionstid måndag fredag 08:00-16:00 KAMMARRÄTTEN I STOCKHOLM Avdelning 05 DOM t-;1cta L Mål nr 4610-17 YRKANDEN M.M. Alcon Nordic A/S (Alcon) yrkar att kammarrätten, med ändring av förvaltningsrättens dom, beslutar att upphandlingen avseende produktgrupp 90 ska rättas på så sätt att en ny anbudsprövning respektive utvärdering görs, varvid anbuden från Carl Zeiss AB (Carl Zeiss) och Medilens Nordics AB (Medilens) ska förkastas och anbudet från Abbott Medical Optics Norden AB (Abbott) inte ska tilldelas prisavdrag för utvärderingskriteriema gällande efterstarrfrekvens och användning i europeiska länder. Alcon anför huvudsakligen följande. Det är inte förenligt med förfrågningsunderlaget att tolkningsvis komma fram till vilka produkter som Abbotts inlämnade dokumentation omfattar. Varuförsörjningen har identifierat produktgrupperna 89 och 90 som så pass olika i såväl tekniskt som kliniskt hänseende att det bestämts att de ska utgöra just separata produktgrupper, för vilka separata anbud ska infordras. Abbott har offererat linsen TECNIS 1-piece (1-piece), ZCBOO, i produktgrupp 89 och linsen TECNIS Optiblue (Optiblue), ZCB00V, i produktgrupp 90. Dokumentation som endast avser 1-piece kan inte ligga till grund för att utvärdera Optiblue. Angående utvärderingskriteriet o� användning i flera europeiska länder uppfyller Abbott inte kriteriet oavsett om dokumentationen skulle anses omfatta Optiblue eftersom det inte går att dra slutsatsen att produkten har genomgått minst fem års klinisk användning i ett flertal europeiska länder på minst 100 000 patienter. Produkten kan lika gärna endast ha genomgått klinisk användning i ett flertal länder utanför Europa. Varuförsörjningen har vidare inhämtat en komplettering från Abbott i strid med 9 kap. 8 § lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) samt likabehandlingsprincipen. Varuförsörjningen medger att anbuden från Carl Zeiss och Medilens ska förkastas men anser att Alcons överklagande ska avslås i övrigt. Varuförsörjningen anför huvudsakligen följande. KAMMARRÄTTEN I STOCKHOLM Avdelning 05 DOM Sida 3 Mål nr 4610-17 Alcon har lämnat det näst dyraste anbudet i upphandlingen och har därmed inte lidit skada. Den dokumentation som Abbott lämnade tillsammans med anbudet har helt och hållet varit tillräcklig för att kunna göra en bedömning av om efterfrågade mervärden uppfylls gällande Optiblue. Förtydligandet konkretiserade endast redan lämnade uppgifter. Det har därför inte skett en otillåten komplettering. Beteckningen TECNIS 1-piece inrymmer även beteckningen TECNIS Optiblue 1-piece. Linserna 1-piece och Optiblue är identiska vad gäller material, design, dioptriomfång och användnings­ område, dvs. avseende såväl klinisk som teknisk användning. Av den dokumentation som Abbott bifogade anbudet framgår att TECNIS 1-piece har använts kliniskt under tre år för att påvisa efterstarrfrekvens. Eftersom Optiblue är en lins av modellen TECNIS 1-piece bekräftar dokumentationen att Optiblue uppfyller förutsättningarna för att erhålla ett mervärde gällande efterstarrfrekvens. En bekräftelse att förutsättningarna är uppfyllda för att erhålla ett mervärde gällande användning i europeiska länder är tillsammans med den dokumentation som bifogades anbudet tillräcklig för att kunna sluta sig till bedömningen att Optiblue ska tilldelas mervärdet. SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Inledning Kammarrätten konstaterar inledningsvis att den aktuella upphandlingen omfattar ca 75 produktgrupper. Vilken utvärderingsmetod som kommer att användas och hur produktgruppen kommer att utvärderas framgår av förfrågningsunderlaget för respektive produktgrupp. Leverantörer antas för varje produktgrupp separat. Detta medför att för att en leverantör ska kunna antas måste de i förfrågningsunderlagen uppställda kraven vara uppfyllda för varje specifik produktgrupp. Något formellt hinder mot att samma dokumentation ges in för att styrka kraven i flera olika produktgrupper finns inte och kammarrätten bedömer att så länge det av anbudet framgår vilka produktgrupper dokumentationen avser att styrka kan det inte anses strida KAMMARRÄTTEN I STOCKHOLM Avdelning 05 DOM Sida 4 Mål m 4610-17 mot kraven i förfrågningsunderlaget om dokumentationen bara lämnas in en gång. Målet rör produktgrupp 90 som avser intraokulär lins/bakre/single piece/asfärisklgul. Utvärderingskriteriet angående efterstarrfrekvens Av förfrågningsunderlaget framgår att om anbudsgivaren bifogar dokumentation som utvisar efterstarrfrekvens på klinisk användning på minst tre år avseende den efterfrågade linsen tilldelas ett mervärde i utvärderingen. Den dokumentation som Varuförsörjningen hade tillgänglig i samband med utvärderingen av Abbotts anbud var för det aktuella utvärderingskriteriet en artikel som Abbott hade bifogat sitt anbud. Skäl att ifrågasätta att artikeln lämnats in för att stryka kriteriet i just produktgrupp 90 finns inte. Att det av anbudet framgår att artikeln lämnats in för produktgrupp 90 innebär emellertid inte i sig att utvärderingskriteriet är uppfyllt. Artikeln redogör för resultatet av en treårsstudie på "2 single-piece hydrophobic acrylic intraocular lenses models". Två linsmodeller har studerats, varav den ena är 1-piece med artikelnumret ZCBOO och den andra är en lins av annan modell. Optiblue har således inte studerats. Rubriken "2 single-piece hydrophobic acrylic intraocular lenses models" syftar enligt kammarrättens bedömning på de två linser som studien omfattade och det går inte av den att utläsa att andra linser skulle ge samma resultat. Något som stödjer att Optiblue omfattas av den inlämnade dokumentationen har inte lämnats in med anbudet och har därmed inte varit tillgängligt för Varuförsörjningen vid utvärderingen. Utvärderingskriteriet var därmed inte uppfyllt vid tidpunkten då tilldelningsbeslutet meddelades. När ett utvärderingskriteriurn vid tilldelningsbeslutet inte är uppfyllt, utifrån de uppgifter som har lämnats i anbudet, är det inte möjligt att genom KAMMARRÄTTEN I STOCKHOLM Avdelning 05 DOM Sida 5 Mål nr 4610-17 kompletteringar och förtydliganden därefter visa att utvärderingskriteriet är uppfyllt. De uppgifter som Abbott lämnade efter tilldelningsbeslutet, på uppmaning av Varuförsörjningen, kan därför inte läggas till grund för en bedömning av om utvärderingskriteriet är uppfyllt. Kammarrätten anser därför att Varuförsörjningen handlade i strid med likabehandlingsprincipen när Abbott tilldelades ett mervärde för det aktuella utvärderingskriteriet. Utvärderingskriteriet angående användning i europeiska länder Enligt förfrågningsunderlaget tilldelas ytterligare ett mervärde i utvärderingen om anbudsgivaren bifogar handling som utvisar minst fem års dokumentation på klinisk användning, från ett flertal europeiska länder, på minimum 100 000 patienter. Av intyget från Abbott som Varuförsörjningen hade tillgängligt vid sin utvärdering, framgår att mer än 3,5 miljoner linser av modellen 1-piece, artikelnummer ZCB00, har sålts i Europa, Mellanöstern och Afrika. Av intyget framgår även att 6 miljoner intraokulära linser har sålts inom samma område. Skäl att ifrågasätta att intyget lämnats in för att styrka utvärderingskriteriet i produktgrupp 90 finns inte heller här. Kammarrätten konstaterar att det inte går att utläsa av intyget hur många linser av modellen Optiblue som har sålts eftersom intyget avser just artikelnummer ZCB00 (1-piece) och intraokulära linser utan specificering. Vidare går det av intyget endast att utläsa att de angivna linserna har använts i Europa, Mellanöstern och Afrika. Det går inte att utifrån intyget sluta sig till att någon linsmodell har använts i flera europeiska länder. Kammarrätten anser därmed att de uppgifter som Abbott lämnade i sitt anbud inte visar att utvärderingskriteriet var uppfyllt när utvärderingen gjordes och inte heller vid tidpunkten då tilldelningsbeslutet meddelades. De uppgifter som Abbott lämnade efter denna tidpunkt kan inte läggas till grund för att bedöma om utvärderingskriteriet är uppfyllt. Kammarrätten KAMMARRATTEN I STOCKHOLM Avdelning 05 DOM Sida 6 Mål nr 4610-17 anser därför att Varuförsörjningen handlade i strid med likabehandlings­ principen även när Abbott tilldelades ett mervärde för det här aktuella utvärderingskriteriet. Skada För ett ingripande mot upphandlingen krävs att den upphandlande myndighetens överträdelse av någon av de grundläggande principerna har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada (16 kap. 6 § LOU). Abbott ska inte tilldelas mervärden för utvärderingskriteriema angående efterstarrfrekvens och användning i europeiska länder. Alcon har gjort gällande att Carl Zeiss och Medilens borde ha förkastas i upphandlingen och Varuförsörjningen har medgett Alcons talan i denna del. Kammarrätten anser mot denna bakgrund att Alcon kan ha lidit skada av Varuförsörjningens agerande. Det ankommer dock inte på kammarrätten att som första instans pröva om anbuden från Carl Zeiss och Medilens ska förkastas. Målet ska därför visas åter till förvaltningsrätten för fortsatt handläggning. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 9). kamrnarrättspresident ordförande kammarrättsråd tf. kammarrättsassessor referent �1⁄4�2)v�r-.S:,:,-:,,,..__ Mikaela Johansson kammarrättsfiskal föredragande FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I UPPSALA 2017-07-13 f\V '-J I Mål m 818-17 E Sida 1 (17) Enhet 1 SÖKANDE Alcon Nordic A/S Meddelad i Uppsala Ombud: Advokat Mikael Engström och jurist Peter Riiga Advokatfirman Cederquist KB Box 1670 111 96 Stockholm MOTPART 1. Landstinget Dalarna 2. Landstinget Sörmland 3. Region Uppsala 4. Region Västmanland 5. Region Örebro län Samtliga genom: Varuförsörjningen Region Uppsala Jurist Kristine Nilsson Box 602 7 51 25 Uppsala SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling; LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. Dok.Id 214156 Postadress Box 1853 751 48 Uppsala Besöksadress Kungsgatan 49 Telefon Telefax 018-431 63 00 018-10 00 34 E-post: forvaltningsratteniuppsala@dom.se www.forvaltningsratteniuppsala.domstol. se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 818-17 I UPPSALA BAKGRUND Gemensamma nämnden för landstingen i Dalarna och Sörmland, Region Uppsala, Västmanland och Örebro län (Varuförsörjningen) har genomfört en upphandling av ögonoperationsmaterial och implantat (VF2015-0072). Tilldelningsbeslut fattades den 10 februari 2017 varvid anbud från annan än Alcon Nordic A/S (Alcon) antogs för produktgrupp 90. YRKANDEN OCH GRUNDER Alcon ansöker om överprövning av upphandlingen avseende produktgrupp 90 och yrkar att upphandlingen i denna del ska rättas på så sätt att ny an­ budsprövning respektive utvärdering genomförs vid vilken anbuden från Carl Zeiss AB (Carl Zeiss) och Medilens Nordic AB (Medilens) inte ska anses uppfylla samtliga obligatoriska krav och därmed förkastas. Vid den nya utvärderingen ska inte Abbott Medical Optics Norden AB (Abbott) an­ ses uppfylla utvärderingskriterium ett och två, varvid anbudet inte ska tillde:. las prisavdrag för dessa kriterier. Till stöd för sin inställning anför Alcon bl.a. följande. Carl Zeiss har för produktgrupp 90 offererat en s.k. förladdad lins trots att detta inte är den typ av lins som efterfrågas. Efter att Alcon påtalat detta har Varuförsörjningen medgett att denna brist antecknats internt men att note­ ringen av förbiseende har saknats i tilldelningsdoku:rnentationen. Samma brist föreligger även för Medilens anbud. Av förfrågningsunderlaget framgår att utvärderingen består av två utvärde­ ringskriterier och en ja/nej fråga. Om dokumentation av efterstarrfrekvens på minst tre år och dokumentation på klinisk användning från ett flertal europeiska länder på minst 100 000 patienter bifogas anbudet innebär det att anbudet erhåller ett prisavdrag om 4 20 000 kr plus 840 000 kr. Om anbuds- Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 818-17 I UPPSALA givaren svarat ja på fråga om viss design av linsen erhålls ytterligare prisav­ drag om 840 000 kr. Abbott har i produktgrupp 90 offererat produkten TECNIS OptiBlue (Optiblue) med produktnummer ZCB00V. Abbotts anbud har dock inte innefattat någon dokumentation till styrkande av att denna produkt uppfyller utvärderingskriterium ett och två. Abbotts anbud skulle därför inte ha tilldelats prisavdrag för kriterium ett och två. Vid en korrekt utvärdering hade Abbotts jämförelsepris därmed varit 2 625 000 kr och inte 1 365 000 kr. Alcon har för egen del bifogat den efterfrågade dokumenta­ tionen samt besvarat kriterium tre med "ja". Alcons anbud skulle således ha tilldelats prisavdrag för samtliga tre kriterier dvs. 2 100 000 kr varmed Alcons jämförelsesumma skulle ha varit 1 953 000 kr, vilket är lägre än Abbotts rätta jämförelsesumma. Alcon skulle därför ha tilldelats ramavtal vid en korrekt utvärdering. Alcon har påtalat bristen i Abbotts anbud för Varuförsörjningen som svarat att Abbott bifogat dokumentation för den produkt som offererats i produkt­ grupp 89 men att denna dokumentation även kan beaktas för den produkt som offererats i produktgrupp 90. Endast dokumentation som avser den produkt som har offererats i produktgrupp 90 kan dock beaktas vid utvärde­ ringen av produktgrupp 90. Produktgrupperna 89 och 90 avser olika produk­ ter och Abbott har offererat olika produkter i respektive produktgrupp. Det finns inget stöd i förfrågningsunderlaget för att utvärdera en produkt utifrån dokumentationen för en annan produkt, tvärtom framgår av förfrågningsun­ derlaget punkt 1.1.1.1.3 att kontroll av såväl skallkrav som utvärdering av kriterier sker på produktgruppsnivå. Detta innebär att kraven och kriterierna för en produktgrupp enbart kan avse den produkt som har offererats i pro­ duktgruppen. Därmed är det Optiblue som ska utvärderas såvitt avser Abbotts anbud i produktgrupp 90 och Abbott har inte bifogat någon doku­ mentation för denna produkt. Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 818-17 I UPPSALA Varuförsörjningen har i dialog med Alcon anmärkt på att Alcon, på motsva­ rande sätt som Abbott, bifogat samma dokumentation för offererad produkt i produktgrupp 89 och 90 avseende kriterium ett. Alcons brister gäller dock anbudet avseende produktgrupp 89 och inte produktgrupp 90. Alcon har bifogat dokumentationen avseende produktgrupp 90 och felaktigt bifogat samma dokumentation för produktgrupp 89. Detta har dock ingen betydelse för utvärderingen av produktgrupp 90. Alcon skulle rangordnats på första plats i utvärderingen och tilldelas ram.av­ tal för produktgrupp 90 om anbudet från Carl Zeiss och Medilens inte hade tagits upp till utvärdering och anbudet från Abbott inte tilldelats prisavdrag för utvärderingskriterium ett och två. Alcon har därför lidit skada till följd av redovisade överträdelser. Varu.försörjningen bestrider Alcons yrkande om rättelse i den del det avser anbudsutvärderingen av Abbotts anbud gällande produktgrupp 90. Varuförsörjningen bestrider att Alcon lidit någon skada i upphandlingen. Varuförsörjningen medger emellertid talan i den delen som avser anbuds­ prövningen av Carl Zeiss och Medilens anbud och att dessa anbud avseende aktuell produktgrupp ska uteslutas ur upphandlingen. Varuförsörjningen medger även talan såtillvida att Alcon tillerkänns prisavdrag gällande mer­ värdeskriterium ett avseende produktgrupp 89. Till stöd för sin inställning anför Varuförsörjningen i huvudsak följande. Det är riktigt att både Carl Zeiss och Medilens i strid med kravspecifikat­ ionen offererat en s.k. förladdad lins för produktgrupp 90. Carl Zeiss och Medilens anbud ska därför rätteligen uteslutas ur upphandlingen för pro­ duktgrupp 90. Abbotts anbudspris är det lägsta och Abbott har uppfyllt samtliga mervärdeskriterier och därmed erhållit högsta möjliga prisavdrag. Alcon har således, slutligen, erhållit en andra plats i anbudsutvärderingen och har därför inte lidit någon skada i upphandlingen. Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 818-17 I UPPSALA I förfrågningsunderlaget anges att produktgrupp 90 utvärderas enligt den s.k. mervärdesmodellen med det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet som tilldelningsgrund. Abbott uppfyller mervärdeskriteriema och har för pro­ duktgrupp 90 inkommit med dokumentation i PDF-format till styrkande av klinisk användning avseende efterstarrfrekvens under minst tre år (mervär­ deskriterium ett) och dokumentation till styrkande av klinisk användning avseende ett flertal europeiska länder under minst fem år (mervärdeskrite­ rium två). Den dokumentation som bifogats anbudet avseende produktgrupp 89 gällande artikelnummer ZCB00 avser även produktgrupp 90 och artikel­ nummer ZCB00V, vilket kan utläsas ur PDF-filernas rubriker. Av PDF-filernas rubriker framgår att dokumentationen för mervärdeskriterium ett och två avser både produktgrupp 89 och 90. Produktgrupp 89 och 90 avser samma lins men med den enda skillnaden att den lins som offererats för produktgrupp 90 är gul till färgen. I enlighet med kravspecifikationen är produktgrupp 89 benämnd intraokulär lins/bakre kammare/single piece/asfärisk/klar och produktgrupp 90 benämnd intraokulär lins/bakre kammare/single piece/asfärisk/gul. ·· Alcon tillägger i genmäle bl.a. följande. Det ankommer på Varu.försörjning­ en att strängt följa förutsättningarna för utvärderingen i upphandlingen och det är Abbott som i sitt anbud ska bifoga dokumentation som visar att pro­ dukten Optiblue uppfyller mervärdeskriteriema. I motsats till detta gör Va­ ruförsörjningen gällande att Abbotts anbud som utgångspunkt ska anses uppfylla kriterierna, såvida annat inte uttryckligen framgår av dokumentat­ ionen. Detta är orimligt och ändrar förutsättningarna för utvärderingen såsom de anges i förfrågningsunderlaget. Abbotts anbud ska som utgångs­ punkt inte anses uppfylla kriterierna, såvida annat inte uttryckligen framgår av dokumentationen. De aktuella utvärderingskriterierna är tydliga. Varuförsörjningen har invänt att den dokumentation Abbott lämnat in för en annan produkt i en annan Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 818-17 I UPPSALA produktgrupp kan tillgodoräknas produkten Optiblue i produktgrupp 90 då produkterna enbart skiljer sig till färgen. Detta är inte korrekt. Förfrågningsunderlaget ger inte utrymme för Varuförsörjningen att på eget initiativ lägga produktdokumentation för en produkt till grund för utvärde­ ringen av en annan produkt. Produktgrupperna ska utvärderas separat och på grundval av den produkt som anbudsgivaren har offererat i respektive pro­ duktgrupp. Produkten Abbott har offererat i produktgrupp 89 heter TECNIS 1-piece (1-piece) och har artikelnummer ZCB00. Utvärderingen av produkt­ grupp 89 ska ske på grundval av dokumentation för produkten 1-piece och utvärderingen av produktgrupp 90 på grundval av dokumentation för pro­ dukten Optiblue. Ingen dokumentation för Optiblue har bifogats anbudet och utvärderingen kan inte leda till annat än noll kr i prisavdrag. Denna slut­ sats förändras inte av hur Abbott valt att rubricera sina PDF-filer. Det kan inte heller utläsas av namnen på PDF-filerna att de även avser produktgrupp 90 och produkten Optiblue. Oavsett vilken rubrik PDF-filerna har innehåller de inte den dokumentation som krävs enligt utvärderingskriterierna. Det anges till och med motsatsen, att Optiblue enligt Abbotts mening inte kräver test på patienter. Det förefaller ostridigt att PDF-filerna inte innehåller nå­ gon dokumentation på tre- eller fem års klinisk användning av Optiblue. Det finns inte några produkttekniska eller ändra skäl som kan motivera ett avsteg från slutsatsen att de olika produkterna endast kan utvärderas var för sig. Det är helt klart fråga om olika produkter med olika tekniska och kli­ niska egenskaper. Det finns ett flertal skillnader, t.ex. avseende material, form och tjocklek. Produkterna betraktas även som olika av Abbott vilket framgår av årsredovisningen i vilken det framgår att Optiblue utvecklats specifikt för att möta efterfrågan i Japan. Optiblue har ett s.k. blue light-filter och 1-piece har istället ett ultraviolett-filter. Patienter upplever märkbar skillnad gällande bländning, kontrast och återhämtning mellan blue light-filter och ultraviolett-filter. Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 818-17 I UPPSALA Oavsett tekniska och kliniska skillnader mellan produkterna har Varuförsörjningen i förfrågningsunderlaget tydligt gjort en skillnad på de olika produkttyperna genom att dela in dem i olika produktgrupper vilka ska bedömas och utvärderas separat. En sådan skillnad hade Varuförsörjningen inte gjort om skillnaderna varit försumbara. Att i efterhand då göra avsteg från denna uppdelning och frångå förutsättningarna i förfrågningsunderlaget är en klar överträdelse av likabehandlingsprincipen. Den av Varuförsörjningen särskilt framhållna handlingen har inte getts in i samband med anbudsgivningen utan av e-postmeddelande framgår att den kom Varuförsörjcingen tillhanda först den 19 februari 2017 dvs. nio dagar efter tilldelningsbeslutet. Handlingen har därför inte legat till grund för Varuförsörjningens ursprungliga utvärdering av Optiblue och produktgrupp 90. Handlingen tillägger nya uppgifter i sak och är inte ett förtydligande av i anbudet redan lämnade uppgifter. Handlingen utgör därför en otillåten kom­ plettering och kan som sådan inte beaktas vid en ny utvärdering. Handlingen utgör inte ett konkretiserande av redan lämnade uppgifter då sådana uppgif­ ter som kan konkretiseras saknas. Oavsett om Abbotts anbud uppfyller ut­ värderingskriterierna eller inte är det först efter den otillåtna komplettering­ en som Varuförsörjningen har kunnat fastställa att Abbott uppfyller kriteri­ erna. Anbudet har således omvandlats från oförenligt, till förenligt, med utvärderingskriterierna. Kompletteringen har otillbörligt gynnat Abbott. Om Abbots anbud även utan kompletteringar uppfyller mervärdeskriteriema är det svårt att förstå varför Varuförsörjningen inhämtat kompletteringarna. Dessa kompletteringar ändrar dock inte faktumet att Abbott inte uppfyller mervärdeskriterierna. Innebörden av den benämning Varuförsörjningen t alar om framgår inte av Abbotts anbud, däremot framgår att den treårsstudie som bifogats enbart har genomförts för produkten 1-piece samt att femårsintyget avser produkten 1-piece. Femårsintyget avser inte heller, såsom krävs, Europa specifikt utan hela Europa, Mellanöstern och Afrika regionen. Oav� Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 818-17 Varuförsörjningen tillägger i yttrande bl.a. följande. Linsen som Abbott offererat i sitt anbud uppfyller angivna mervärdeskriterier. Abbott har vid anbudslämnandet inkommit med tillräcklig produktinformation till styr­ kande av uppfyllelse av angivna mervärden. Enbart genom att i rubriken till dokumentationen ange att den avser produktgrupp 90 har Abbott bekräftat uppfyllelse av mervärdeskriteriema. Dokumentationen som lämnats in avser både linsen Optiblue och 1-piece. I produktdokumentationen som lämnats in framgår att den avser linser med benämningen 2 single-piece hydrophobic acrylic intraocular !ens (IOL) models. Benämningen omfattar både 1-piece och Optiblue linsen. Det intygas även i e-postmeddelande från Abbott att benämningen inrymmer linsen Optiblue. Det faktum att femårsintyget avser hela Europa, Mellanöstern och Afrika regionen betyder inte att det aktuella kravet på användning i ett flertal euro­ peiska länder inte uppfylls. Tvärtom framgår det tydligt att en benämning som innefattar såväl Optiblue som 1-piece har använts kliniskt i hela region­ en, däri inbegripet Europa. Det framgår av den förtydligande dokumentation som Abbott inkommit med, som ett konkretiserande av tidigare lämnade uppgifter, att linsen Optiblue har genomgått efterfrågad klinisk användning och att linsen är identisk med linsen 1-piece. Även titan dessa förtydliganden framgår det med önskvärd tydlighet av inlämnad dokumentation att Optiblue uppfyller mervärdeskriteriema. Alcons påstående om att Optiblue och 1-piece är olika hör inte till frågan i målet. I UPPSALA sett om Optiblue omfattas av femårsintyget eller inte uppfyller således inte intyget kraven som ställs då det inte framgår vilken andel som avser länder i Europa och om antalet patienter uppgår till 100 000. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UPPSALA DOM Sida 9 818-17 Eftersom att den dokumentation som initialt lämnats var tillräcklig för att uppfylla mervärdeskriterierna har ingen otillåten komplettering av anbudet skett. Förtydligandet som begärts har enbart konkretiserat redan lämnade uppgifter. Varuförsörjningen har haft möjlighet att bedöma om Optiblue uppfyller mervärdena utan förtydligandet, vilket också är det som skett. För­ tydligandet innebar en konkretisering och bekräftelse av tidigare lämnad information om att Optiblue omfattas av ingiven produktdokumentation, vilket även framgick av rubrikerna till PDF-filerna. Den dokumentation som senare skickats in har således inte på något sätt varit nödvändig för bedöm­ ningen av om a..lctuella mervärden uppfyllts eller inte. Däremot har den för­ tydligat och konkretiserat lämnade uppgifter. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Tillämpliga bestämmelser m.m. Den 1 j anuari 2017 trädde en ny lag (2016:1145) Om offentlig upphandling i kraft. Av övergångsbestämmelserna till den nya lagen framgår att den tidi­ gare lagen (2007 :1091) om offentlig upphandling ska tillämpas på sådana upphandlingar som har påbörjats före ikraftträdandet. Av förfrågningsun­ derlaget framgår inte när upphandlingen har påbörjats, däremot framgår att sista dag att inkomma med anbud var den 25 augusti 2016 Gfr förfrågnings­ underlaget punkt 1.2.1.2.2). Förvaltningsrätten konstaterar således att upp­ handlingen har påbörjats någon gång innan den 25 augusti 2016, varmed LOU i dess äldre lydelse är tillämplig på upphandlingen. Enligt 16 kap. 6 § LOU ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts, om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leve­ rantören har lidit eller kan komma att lida skada. Sida 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 818-17 I UPPSALA Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphand­ lingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömse­ sidigt erkännande och proportionalitet iakttas. En upphandlande myndighet får enligt 9 kap. 8 § andra stycket LOU bl.a. begära att en anbudsansökan eller ett anbud förtydligas eller kompletteras om det kan ske utan risk för särbehandling eller konkurrensbegränsning. I mål om offentlig upphandling bär parterna själva ansvaret för utredningen och domstolen är vid prövningen begränsad till vad parterna har anfört Gfr RÅ2009 ref. 69). Utgör den senare inlämnade dokumentationen en otillåten komplettering? Alcon anför i huvudsak att den senare inlämnade dokumentationen tillägger nya uppgifter i sak och inte är ett förtydligande av redan lämnade uppgifter då sådana uppgifter som kan förtydligas saknas. Varuförsörjningen har inte kunnat bedöma om Abbotts anbud uppfyller mervärdeskriterierna innan den otillåtna kompletteringen genomförts och anbudet har omvandlats från oför­ enligt till förenligt med utvärderingskriterierna. Varuförsörjningen anför att de dokument som har lämnats in förtydligar redan lämnade uppgifter och den dokumentation som ursprungligen lämna­ des är tillräcklig för att bedöma om Abbott uppfyller mervärdeskriteriema. Det har därför inte skett någon otillåten komplettering. Av EU-domstolens praxis framgår bl.a. följande. Principen om likabehand­ ling och skyldigheten att förfara på ett öppet sätt utgör hinder för att det s ker någon förhandling mellan den upphandlande myndigheten och en anbudsgi- Sida 1 1 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8 1 8 - 1 7 I UPPSALA vare i ett förfarande för offentlig upphandling. Detta innebär att anbudet i princip inte kan ändras efter det att det har getts in, vare sig på initiativ av den_upphandlande myndigheten eller på initiativ av anbudsgivaren. Princi­ pen om likabehandling utgör dock inte ett hinder för att ett anbud kan ändras eller kompletteras p å vissa punkter, när det är uppenbart att anbudet behöver klargöras eller när det rör sig om att avhj älpa uppenbara materiella fel, så­ vida vissa villkor iakttas. Begäran om fortydligande av ett anbud f'ar göras - först sedan den upphandlande myndigheten har tagit del av samtliga anbud, - - ska i princip skickas på ett likvärdigt sätt till samtliga anbudsgivare i samma �ituation och får inte leda till att den berörda anbudsgivaren i själva verket inger ett nytt anbud eller otillbörligt gynnas Gfr EU-domstolens avgöranden imålC-599/10p.36,C-336/12p.31ochC-131/16p.29- 32). I vägledande avgöranden från kammarrätterna har möjligheten att begära kompletterande, förtydligande och konk:retiserande tolkats som att uppgifter i anbudet inte får bytas ut, dock kan redan lämnade uppgifter konkretiseras Gfr tex. Kammarrätteri i Sundsvall� avgörande den 25 september 2012 i mål nr 1227-12 och Kammarrätten i Göteborgs avgörande den 28 juni 201 1 i mål nr 3236-1 1 ). Möjligheten till komplettering och förtydligande får inte användas för att uppfylla ett tidigare icke uppfyllt ska-laav Ofr Kammarrät­ ten i Stockholms avgörande den 6 februari 2013 i mål m 6530-12). Den senare inlämnade dokumentationen som nu är i fråga är dels e-postmeddelande från i vilket intygas att benämningen 2-sing!e piece hydrophobic acrylic intraocular lenses (IOL) inrymmer lin­ _ sen Optiblue samt e-postmeddelande i vilket intygas att IOL modellerna_ ZCB00 och ZCB00V är identiska och dels en handling benämnd Rationale for Clinical Research Release ofthe TECNIS Optiblue 1 - Piece Monofocal JOL, Mode! ZCB00V. Dokumentationen har lämnats in i syfte att visa att Optiblue inkluderas i benämningen 2-singlepiece hydrophobic acrylic intraocular lenses och att Optiblue är en s.k. intraokulär (IOL) lins. Doku- Sida 12 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 818-17 I UPPSALA mentationen har således inte lämnats in i syfte att styrka uppfyllande av vare sig ska-krav eller utvärderingskriterier. Dokumentationen tillför inte några nya omständigheter i sak utan förtydligar den redan inlämnade dokumentat­ ionen och det är den dokumentation som Abbott lämnat in i samband med att anbudet lämnades som alltjämt använts för att bedöma om mervärdeskri­ terierna uppfyllts eller inte. Enligt förvaltningsrättens mening har Varuförsörjningen därför inte agerat i strid med LOU eller dess grundläg­ gande principer när Varuförsörjningen begärt in dokumentationen och dokumentationen utgör inte någon form av otillåten komplettering av anbu- . det. Dokumentationen är snarare att betrakta som ett bevismaterial i proces­ sen i förvaltningsrätten för att påvisa att Optiblue linsen inbegrips i den till anbudet tillhörande dokumentationen Gfr Kammarrätten i Jönköpings avgö­ rande den 14 januari 2014 i mål m 2488-13). Förvaltningsrätten finner såle­ des att den senare inlämnade dokumentationen inte utgör skäl att ingripa mot upphandlingen. Omfattar dokumentationen för produktgrupp 89 även produktgrupp 90? Alcon anför i huvudsak följande. Abbott har inte låmnat in någon doku­ mentation för produkten Optiblue i produktgrupp 90..Den dokumentation som lämnats in för produktgrupp 89 kan inte beaktas för produktgrupp 90. Produktgrupperna avser olika produkter och Abbott har offererat olika pro­ dukter i respektive grupp. Det framgår inte av den dokumentation som läm­ nats in för produktgrnpp 89 att den även avser produktgrupp 90, eller ens att mervärdeskriterierna uppfylls. Det finns inga produkttekniska eller andra skäl som kan motivera ett avsteg från att produkterna ska utvärderas var för sig och det finns ett flertal skillnader mellan produkterna. Varuförsörjningen anför huvudsakligen följande. Den dokumentation som lämnats in för produktgrupp 89 avser även produktgrupp 90 vilket framgår Sida 13 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 818-17 I UPPSALA av PDF-filernas rubriker. Enda skillnaden mellan den lins Abbott offererat i produktgrupp 89 och 90 är färgen på linsen. Av dokumentationen som läm­ nats in framgår att den avser linser med benämningen 2 single-piece hydrophobic acrylic intraocular !ens (IOL) models. Denna ben�g inne­ fattar både 1-piece och Optiblue linsen. Av förfrågningsunderlaget framgår att utvärderingsmetod anges för varje separat produktgrupp. För det fall det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet ska antas kommer en mervärdesmodell tillämpas Gfr förfrågningsunderlaget punkt 1.2.4.1.1 och punkt 1.2.4.1.2). För produktgrupp 90 innebär mervär­ desmodellen, i nu relevanta delar, att anbudsgivaren tilldelas ett prisavdrag om dokumentation på efterstarrfrekvens på minst tre år och dokumentation på minst fem års användning från ett flertal europeiska länder på minst 100 000 patienter bifogas anbudet. Förvaltningsrätten har först att avgöra om det i upphandlingen är möjligt att · åberopa samma dokumentation till uppfyllande av flera produktgrupper eller om dokumentationen i ett sådant fall behövts bifogas för varje enskild pro­ duktgrupp. Om det bedöms möjligt att åberopa samma dokumentation utan att lämna in den för varje separat produktgrupp har förvaltningsrätten att därefter ta ställning till om dokumentationen som lämnats in för produkt­ grupp 89 även omfattar produktgrupp 90. Av USB-minne samt skärmdump som Varuförsörjningen inkommit med till förvaltningsrätten framgår att PDF-filerna som Abbott lämnat in i samband med sitt anbud bl.a. har döpts till Produktgrupp 8689909194. Enligt förvalt­ ningsrättens mening är det således klarlagt att i vart fall Abbott varit av upp­ fattningen att de filer som lämnats in till styrkande av uppfyllande av mer­ värdeskriterierna för produktgrupp 89 även kan åberopas till uppfyll�de av mervärdeskriteriema för produktgrupp 90 och således lämnas in en gång till uppfyllande av mervärdeskriterierna i flera produktgrupper. En sådan tolk- Sida 1 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8 1 8 - 1 7 I UPPSALA ning av mervärdeshiteriema kan inte anses vara i strid med förfrågningsun­ derlaget av vilket enbart framgår att kontroll av skall.krav och utvärdering av kriterier sker på produktgruppsnivå Gfr förfrågningsunderlaget punkt 1 . 1 . 1 . 1 .3 [3]). Som rubriken till avsnittet i för:frågningsunderlaget stadgar anger förfrågningsunderlaget enbart hur arbetsgången kommer att vara, inte att detta på något sätt innebär att dokumentation som åberopats till styr­ kande av uppfyllande av ett utvärderingskriterium för en produktgrupp även • behöver lämnas in igen för uppfyllande av en.annan produktgrupp. Förvalt­ ningsrätten gör därför bedöm ningen att det har varit möjligt för Abbott att åberopa samma dokumentation till uppfyllande av utvärderings.kriterierna .. för bådeproduktgrupp 89 och 90 och att Abbott därmed inte behövt bifoga samma dokumentation till uppfyllande av mervärdeskriteriema i varje en­ skild produktgrupp. Nästa fråga för forvaltningsrätten att ta ställning till blir således om doku­ mentationen som åberopats i produktgrupp 89 för linsen 1-piece även om­ fattar produktgnipp 90 och linsen Optiblue. Av det dokument som Abbott lämnat in framgår att dokumentet avser 2 s i n g l e -p i e c e h y dr o p h o b i c a c r y l i c i n t r a o c u l a r l e n s e s . A v u t v ä r d e r i n g s r a p ­ porten framgår att produktgrupp 89 benämns intraoku.lär lins/bakre kam­ mare/single piece/asfärisk/k/ar och att produktgrupp 90 benämns intraoku­ lär lins/bakre kammarelsinglepiece/asfärisklgul. Mot bakgrund av denna likhet mellan namnen på produktgrupp 89 och 90 samt omfattningen av in­ lämnad dokumentation ligger det enligt förvaltningsrättens mening nära till hands att tolka dokumentationen som att den innefattar produktgrupp 89 likväl som produktgrupp 90. Denna tolkning vinner även stöd av intyg från Abbotts Man�ger Equipement Nordic & Territory Cataract, Surgical­ -amt av inlämnad förtydligande dokumentation benämnd Rationale for Clinical Research Relase ojthe TECNIS Optiblue 1-Piece Monofocal JOL, Mode! ZCB00Voch även av ytterligare ett intyg av Sida 15 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 818-17 I UPPSALA Som förvaltningsrätten utvecklat ovan utgör dessa dokument inte någon otillåten komplettering. Enligt förvaltningsrättens mening är det därmed klarlagt att både linsen 1-piece och Optiblue omfattas av dokumentationen gällande 2 single-piece hydrophobic acrylic intraocular lenses, dvs. den dokumentation Abbott lämnat in till uppfyllande av mervärdeskriterium ett. Av både namnet på produktgrupp 90 i utvärderingsrapporten och inlämnade intyg och dokumentation framgår även att linsen Optiblue är en s.k. intra- . okulär lins. Av Abbotts femårsintyg framgår att det avser intraokulära lin­ ser. Enligt förvaltningsrättens mening omfattas således linsen Optiblue även av det femårsintyg som Abbott bilagt sitt anbud till uppfyllande av mervär­ deskriterium två. Sammanfattningsvis finner förvaltningsrätten därför att den dokumentation Abbott lämnat in i samband med sitt anbud för produktgrupp 89 även kan beaktas för produktgrupp 90, utan att behöva lämnas in igen samt att doku­ mentationen omfattar linsen Optiblue. Mot denna bakgrund saknas det skäl för förvaltningsrätten att ingripa mot upphandlingen i denna del. Framgår det av dokumentationen att Abbott uppfyller m ervärdeskriterierna? Alcon invänder att det femårsintyg Abbott lämnat in inte avser Europa spe­ cifikt utan hela Europa, Mellanöstern och Afrika regionen. Varuförsörjning­ en anför att det faktum att intyget avser hela Europa, Mellanöstern och Af­ rika regionen medför inte att intyget ej styrker användning i ett flertal euro­ peiska länder. Inledningsvis konstaterar förvaltningsrätten att Alcon inte har visat att inne­ hållet i dokumentationen till styrkande av att Abbott uppfyller mervärdeskri­ terium ett som sådant är felaktigt, utan Alcon har framförallt ifrågasatt vilka linser dokumentet anses omfatta. Som förvaltningsrätten funnit ovan omfat- Sida 16 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8 1 8 - 17 I UPPSALA tas både linsen 1-piece och Optiblue av dokumentet och det har inte fram­ kommit skäl för förvaltningsrätten att göra annan bedömning än den Varu­ försörjningen gjort gällande dokumentets innehåll, nämligen att dokumentet styrker uppfyllande av mervärdeskriterium ett. Gällande utvärderingskriteriurn två framgår - i nu relevant hänseende - att dokumentationen ska gälla ett flertal europeiska länder och minimum 100 000 patienter. Det framgår inte, såsom Alcon tycks göra gällande, att dokumentet enbart ska avse europeiska länder utan mervärdeskriteriet ställer inga andra krav på dokumentet än att det ska avse flera europeiska länder, således får även dokument som avser andra än enbart europeiska länder an­ ses godtagbart. Av det dokument Abbott lämnat in framgår att mer än 3,5 miljoner, respektive 6 miljoner linser sålts i Europa, Mellanöstern och Afrika regionen och uppskattningsvis 9,5 miljoner, respektive 19 miljoner linser världen över. Förvaltningsrätten finner inte skäl att ifrågasätta riktig­ heten av dessa uppgifter. Enligt förvaltningsrättens mening visar således dokumentet med tillräcklig tydlighet att kravet på minst 100 000 patienter i ett flertal europeiska länder uppfylls. Alcon har därför, inte heller i denna del, visat på vilket sätt Varuförsörjningen förfarit i strid med LOU eller dess grundläggande principer. Carl Zeiss och Medilens anbud Alcon anför att anbuden från Carl Zeiss och Medilens rätteligen ska förkas­ tas då båda har offererat en s.k. förladdad lins vilket inte är den typ av lins som efterfrågats. Varuförsörjningen medger att Carl Zeiss och Medilens ska uteslutas avseende den aktuella produktgruppen. Förvaltningsrätten finner med hänsyn till utgången i målet inte skäl att ta ställning till vad Alcon an­ fört om dessa bolags anbud. .::>ma 1 1 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 818-17 I UPPSALA Sammanfattning Enligt förvaltningsrättens mening har Varuförsörjningen agerat i enlighet med LOU och dess grundläggande principer samt de bakomliggande un­ ionsrättsliga principerna. AJ.eon har således inte, till följd av hur upphand­ lingen har genomförts, lidit eller riskerat att lida någon sådan skada som krävs för ingripande enligt LOU. Det saknas därför skäl för förvaltningsrät­ ten att ingripa mot upphandlingen. Ansökan om överprövning ska mot denna bakgrund avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3 109/lA LOU) ni�7- .,1Å .. l.,, (✓ 1 V/t( tr/1 /fif , I ,,0 / Per-Erik Nister f.d. rådman Målet har beretts av föredragande juristen Wille Steinert. 1d!�- SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR Den som vill överklaga kani:iilarrättens avgörande ska skriva till Högsta förvaltnings­ domstolen. Skrivelsen ställs alltså till Högsta förvaltningsdomstolen men ska skickas eller lämnas till kammarrätten. Överklagandet ska ha kommit in till kammarrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagande för det allmänna räknas dock från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagande infaller på en lördag, söndag eller helgdag, midsommar-, jul­ eller nyårsafton, räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i Högsta förvaltningsdomstolen krävs att prövningstillstånd meddelas. Högsta förvaltningsdomstolen lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas eller om det finns synnerliga skäl till sådan prövning, såsom att det finns grund för resning eller att målets utgång i kammar­ rätten uppenbarligen beror på grovt förbiseende eller grovt misstag. Om prövningstillstånd inte meddelas står kammarrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till Högsta förvaltningsdomstolen varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. I mål om överprövningenligtlagen (2007:1091) om offentligupphandling, lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster eller lagen (20 1 1 : 1 029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Vanligtvis får, då kammarrätten inte har fattat något interimistiskt beslut om att upphandlingen inte får avslutas, avtal slutas omedelbart. I de fall där kammarrätten har fattat ett interimistiskt beslut om att avtal intefår ingås, får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt det interimistiska beslutet. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 1 6 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Skrivelsen med överklagande ska innehålla följande uppgifter; 1 . den klagandes na=, person-/organisationsnu=er, postadress, e-postadress och telefonnu=er till bostaden och mobiltelefon. Dessutom ska adress och telefonnu=er till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lä=as om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets na=, postadress, e-postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnu=er anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till Högsta förvaltningsdomstolen. Bilaga J , 2. 3 . 4 . 5 . det beslut som överklagas med uppgift om kammarrättens i:ia=, målnummer samt dagen för beslutet. d e skäl som klaganden vill åberopa för sin begäran om att få prövningstillstånd , den ändring av kammarrättens beslut som klaganden vill f å till stånd och skälen för detta. d e bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varj e särskilt bevis. www.domstol.se