FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I MALMÖ 2018-05-29 Avdelning 1 Meddelad i Malmö SÖKANDE KONE AB, 556234-4639 164 96 Kista MOTPART Eslövs Bostads AB, 556095-2391 Box 225 241 23 Eslöv SAKEN Mål nr 13622-17 Avd Dnr Sida 1 (6) Överprövning enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU) FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår KONE AB:s ansökan om överprövning. KSnr Aktbil --·�-·��· n,•{;\_nr:- ('. i"' ... �• .v \,/.1,..,,i l../ \J Dok.Id 437882 Postadress Box4522 203 20 Malmö Besöksadress Kalendegatan 6 Telefon Telefax 040-35 35 00 040-97 24 90 E-post: forvaltningsrattenimalmo@dom.se www.forvaltningsrattenimalmo.domstoI.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 KONKURRENSVERKET Sida2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 13622-17 I MALMÖ Avdelning 1 BAKGRUND, YRKANDEN OCH INSTÄLLNING M.M. Eslövs Bostads AB genomför en upphandling av ramavtal för servicearbeten gällande service- och underhåll av hissanläggningar. Upphandlingen genom­ förs med förenklat förfarande enligt LOU. Efter utvärdering av inkomna anbud har Eslövs Bostads AB beslutat att anta anbudet från MSW. KONE AB har ansökt om överprövning av upphandlingen och därvid yrkat att den ska rättas. Eslövs Bostads AB har därefter den27 februari2018 beslutat att avbryta upphandlingen. Som skäl för beslutet angavs följande. Vid granskning, som Eslövs Bostads AB har gjort efter ansökan om överprövning, konstateras att det finns vissa brister i förfrågningsunderlaget. I förfrågningsunderlaget finns brister i transparens och detta har påverkat utgången av upphandling­ en. Bland annat föreligger en felskrivning i AFD.15, "Till anbudet skall bifogas förteckning över de materialdatabaser som används vid inköp av material för uppdraget samt beskrivning av anbudsgivarens nuvarande mil­ jöarbete gällande miljömärkt byggmaterial." Korrekt skrivning ska vara "under avtalstiden..." då materialdatabasen används. KONE AB yrkar att förvaltningsrätten ska avslå Eslövs Bostads AB:s be­ slut att avbryta upphandlingen samt fastställa att tilldelningen ska göras om och att de leverantörer vars anbud inte uppfyller ställda krav ska förkastas. Som grund för yrkandet anför KONE AB följande. En upphandling får som huvudregel avbrytas endast om det finns sakligt godtagbara skäl. Eslövs Bostads AB anser att krav om materialdatabas utgör en felskrivning och att det inte vore möjligt i anbudsögonblicket att veta vilken materialdatabas som kommer att krävas utan först då leverantören vet vilka hissvarumärken som ska servas. Detta påstående är felaktigt. En leverantör har självklart materialdatabaser för att kunna följa upp sitt miljöarbete. Därtill så skiljer sig inte hissarna EBO har i sitt bestånd från andra bestånds hissar vilket betyder att det används samma reservdelar och material på deras hissar som Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 13622-17 I MALMÖ Avdelning 1 alla andra hissar i branschen. Därtill finns det företag som har egentillverk­ ning av reservdelskomponenter. Att kravet därför skulle vara en felskrivning är mycket osannolikt. Det föreligger således inga problem för någon leve­ rantör att faktiskt besvara varifrån leverantören främst köper sina reserv­ delar och sedan lista det. Faktum är att det utgör en del av ett systematiskt miljöarbete/system. Att dra tillbaka upphandlingen saknar därför godtagbara skäl samt riskerar att istället göra KONE AB skadelidande då KONE AB annars borde som enda aktör som uppfyller samtliga krav som ställts i för­ frågningsunderlaget antas som leverantör. KONE AB vidhåller att bolaget är skadelidande då antagen leverantör inte uppfyller samtliga ställda krav. ALT HISS AB samt ThyssenKrupps anbud kan inte heller anses uppfylla de ställda kraven då deras anbud saknar efterfrågade uppgifter. KONE AB vill även framföra att utöver ovan nämnda bristande skäl att dra tillbaka upp­ handlingen saknas skäl att pga. bristande konkurrens välja att dra tillbaka upphandlingen. Att det endast skulle finnas ett anbud som kan antas och uppfyller kraven kan inte betraktas som sakligt skäl för att avbryta en upp­ handling då det de facto funnits konkurrenter som uppfyller kvalifice­ ringskraven men endast ett anbud uppfyllt samtliga ska-krav. Att tillägga är också att Eslövs Bostads AB har gått ärendet i förväg och trots avsaknad av domslut från förvaltningsrätten skickat ut ett nytt beslut där de väljer att avbryta upphandlingen. En sådan aktion är högst tvivelaktig att utföra då det saknas underlag från förvaltningsrätten samt bedömning om godtagbara skäl föreligger ännu inte har gjorts. En sådan aktion innebär även att KONE AB blir skadelidande då KONE AB:s anbud, om utvärderingen fullföljs, ska anses vara det med lägst pris och tilldelas uppdraget. Mot bakgrund av detta finns inga skäl att avbryta upphandlingen. Eslövs Bostads AB anför bl.a. följande. Eslövs Bostads AB har bett obero­ ende granskare bedöma dels förfrågningsunderlaget och dels de inkomna anbuden. Även granskarna anser att det finns brister i förfrågningsunder­ laget som gör det olämpligt. Detta framgår bland annat av att tre av anbuden Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 13622-17 I MALMÖ Avdelning 1 inte noterat kravet i AFD.15. Kraven är i de flesta fall inskrivna i AFB-delen och svåra att skilja från AF:s texter. I och med att förfrågningsunderlaget brister i transparens blir även utvärderingen felaktig, och därmed konstateras att Eslövs Bostads AB borde avbrutit upphandlingen innan tilldelnings­ beslutet skickades ut. Eftersom Eslövs Bostads AB inte själva uppmärk­ sammade felskrivningen i AFD.15 och att det under tiden för anbudsskriv­ ningen inte uppmärksammats från anbudslämnarna så har inte hänsyn tagits till detta vid utvärderingen. Att upphandlingen brister i transparens framgår också av KONE AB:s överprövning. Av de fem punkterna som KONE AB anser brister i utvärderingen har Eslövs Bostads AB konstaterat att KONE AB har missuppfattat övriga anbudslämnares anbud. KONE AB utgår från att Eslövs Bostads AB, om förvaltningsrätten ger KONE AB rätt i sin över­ prövning, kommer att förkasta det enda kvarvarande anbudet på grund av bristande konkurrens. Detta är något som Eslövs Bostads AB överhuvud­ taget inte har tagit ställning till ännu. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Tillämpliga bestämmelser m. m. Enligt 4 kap. 1 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphand­ lingar på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genomföras i enlighet med principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet. En upphandlande myndighet har inte någon skyldighet att fullfölja en påbörjad upphandling. Ett beslut att avbryta en upphandling är inte heller förbehållet undantagsfall eller då det finns tungt vägande skäl. Myndigheten måste dock ha sakligt godtagbara skäl för ett beslut att avbryta en upphand­ ling och beslutet måste vara förenligt både med de nationella bestämmelser­ na om upphandling och med de grundläggande EU-rättsliga bestämmelser­ na. Ett beslut att avbryta en upphandling kan fattas även efter det att en an­ sökan om överprövning av en upphandling har gjorts vid en förvaltningsrätt. Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 13622-17 I MALMÖ Avdelning 1 Som godtagbara skäl för att avbryta en upphandling har i praxis godtagits bl.a. bristande konkurrens, att upphandlingen inte ryms inom myndighetens budget, att förfrågningsunderlaget visat sig vara otydligt eller att en upp­ handlande myndighet med hänsyn till innehållet i förfrågningsunderlaget inte har möjlighet att välja det bästa anbudet. Det är den upphandlande myndigheten som ska visa att det funnits godtagbara skäl att avbryta upp­ handlingen. Förvaltningsrättens bedömning Eslövs Bostads AB har motiverat sitt avbrytandebeslut med att förfråg­ ningsunderlaget brister i transparens och att detta har påverkat utgången av upphandlingen och även medfört att utvärderingen blivit felaktig. Förvaltningsrätten kan först konstatera att den omständigheten att KONE AB ansökt om överprövning av upphandlingen inte utgör hinder för myn­ digheten att därefter fatta beslut om att avbryta upphandlingen. Eslövs Bostads AB har i punkten AFD.15 i förfrågningsunderlaget angett att till anbudet ska bifogas förteckning över de materialdatabaser som används vid inköp av material för uppdraget samt beskrivning av anbudsgivarens nuvarande miljöarbete gällande miljömärkt material. Eslövs Bostads AB har efter ansökan om överprövning av upphandlingen uppmärksammat att tex­ ten "under avtalstiden" då materialdatabasen används borde ha angetts. Att denna brist innebär en otydlighet framgår bl.a. av att tre av anbudsgivarna inte noterat kravet i AFD.15. Enligt förvaltningsrättens bedömning får det anses vara visat i målet att de skäl avseende bristande transparens i förfråg­ ningsunderlaget som Eslövs Bostads AB angett för beslutet att avbryta upp­ handlingen påverkat myndighetens möjlighet att välja det bästa anbudet. Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 13622-17 I MALMÖ Avdelning 1 Det har enligt förvaltningsrättens mening således inte framkommit annat än att Eslövs Bostads AB:s skäl för att avbryta upphandlingen har varit godtag­ bara. Det har inte heller framkommit att de grundläggande EU-rättsliga principerna har åsidosatts genom beslutet. Skäl för att upphäva Eslövs Bostads AB:s beslut att avbryta aktuell upphandling föreligger således inte. Vid sådana förhållanden föreligger inte heller grund för förvaltningsrätten att pröva vad KONE AB i övrigt anfört i målet. KONE AB:s ansökan om överprövning ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/lB LOU) Louise I Klint Sune Wennerberg har föredragit målet. w.tfl\,,. iJ;.,ti.r,� \i;..,,,i,,,.�.. 8 SVERIGES DOMSTOLAR ilfil www,domstoLse HUR MAN ÖVERKLAGAR- PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga Den som vill överklaga förvaltningsrättens avgörande ska skriva till Kammarrätten i Göteborg. Skrivelsen ska dock sldckas eller lämnas till förvaltningsrätten. Adressen till förvaltningsrätten framgår av avgörandet. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av avgörandet. Om avgör­ andet har meddelats vid en muntlig förhand­ ling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när det kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag som avgörandet med­ delades. För offentlig part räknas tiden för överklagande alltid från den dag avgörandet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommar­ afton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. Prövningstillstånd i kammarrätten För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövnings­ tillstånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. detannarsfinnssynnerligaskälattpröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens avgörande fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Överklagandets innehåll Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person- eller organisations­ nummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobil­ telefon. Även adress och telefonnummer till arbetsplatsen ska anges, samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om klaganden anlitar ombud, ska om­ budets namn, postadress, e-post-adress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om samtliga ovan nämnda person- eller adressuppgifter har lämnats tidigare i målet och fortfarande är aktuella behöver de inte uppges igen. Om någon uppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. uppgift om det avgörande som över­ klagas - förvaltningsrättens namn, mål­ nummer samt dagen för avgörandet, 3. de skäl som klaganden anger till s töd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens avgörande som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Forts. nå'sta sida www.domstol.se 2.