FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I LINKÖPING 2016-07-15 Meddelad i Linköping SÖKANDE Advokat Måns Ahlquist AB, 559002-0599 Gibraltargatan 3A 211 18 Malmö Ombud: Advokat Natalie Svensson Advokataktiebolaget Nordic Law Skeppsbron 11 211 20 Malmö MOTPARTER 1. Upphandlingscenter, 222000-2527 Slottsgatan 118 602 22 Norrköping Mål nr 2946-16 KONKURRENSVERKET 2016 -07- 1 5 • Aktbil Dok.Id 255574 Postadress Box406 581 04 Linköping Besöksadress Brigadgatan 3 Telefon 013-25 11 00 E-post: Telefax 013-25 11 40 Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 2. Norra Staden Fastighetsutveckling i Norrköping AB, 556722-7268 3. Norrköping Rådhus AB, 556061-0817 4. Norrköping Spårvägar AB, 556368-9651 5. Näringslivsfastigheter i Norrköping AB, 556085-9026 6. Samhälls- och Eventfastigheter i Norrköping AB, 556225-9621 7. Söderköpings kommun, 212000-0464 8. Åtvidabergs kommun, 212000-0415 Ombud för 2-8: Upphandlingscenter, Biträdande upphandlingschef Clifford Landin SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) 1 Avd Dnr KSnr forvaltningsrattenilinkoping@dom.se www.forvaltningsrattenilinkoping.domstol.se 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2946-16 I LINKÖPING FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår Advokat Måns Ahlquist AB:s ansökan. BAKGRUND OCH YRKANDEN Norrköpings kommun, Kommunalförbundet Fjärde storstadsregionen, Åtvi­ dabergs kommun, Söderköpings kommun, Norrköping Rådhus AB, Norra Staden Fastighetsutveckling i Norrköping AB, Norrköping Spårvägar AB, Näringslivsfastigheter i Norrköping AB och Samhälls- och Eventfastigheter i Norrköping AB (beställarna) genomför upphandling av ramavtal avseende juridiska tjänster med diarienummer UH-2015-204 (Upphandlingen). Upp­ handlingen är indelad i anbudsområdena A-J, vari anbud kan lämnas sepa­ rat. Upphandlingen genomförs genom ett förenklat förfarande enligt LOU och tilldelningsgrunden är lägsta pris. Den 19, 20 respektive 21 april 2016 fattade beställarna beslut om att avbryta upphandlingen. Advokat Måns Ahlquist AB (bolaget) yrkar att beställarnas beslut om att avbryta upphandlingen ska ogiltighetsförklaras. Bolaget anför att beställarna inte angett några godtagbara skäl för att avbryta upphandlingen och att de därmed brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU samt att det har medfört skada, eller i vart fall risk för skada för bolaget. Beställarna anser att ansökan ska avslås. De anför att upphandlingen avbru­ tits med stöd av sakligt godtagbara skäl. 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2946-16 I LINKÖPING VAD PARTERNA HAR ANFÖRT Bolaget Beställarna angav, utan att närmare ange skälen, att det inte var möjligt att bland anbuden anta de ekonomiskt mest fördelaktiga anbuden med beak­ tande av villkoren i förfrågningsunderlaget vad gäller indelningen i olika anbudsområden. Vidare anfördes att indelningen i anbudsområdena inte tillgodosåg behovet av avrop av juridiska tjänster för större projekt som samtidigt omfattar fler rättsområden. Upphandling av juridiska tjänster ge­ nomförs huvudsakligen på ett sådant sätt att det är möjligt att lämna anbud på delar av underlaget i form av olika rättsområden. Detta står även i över­ ensstämmelse med LOU, som syftar till att öka konkurrensen och möjlig­ göra för mindre och medelstora aktörer att i större grad lämna anbud. Juri­ diska arbeten består dessutom sällan av enbart ett rättsområde. Det är enbart ett fåtal advokatbyråer i Sverige som kan tillgodose en beställares efterfrå­ gan om tillhandahållande av samtliga eller ett flertal av de affärsjuridiska rättsområden som kan betraktas som vanligt förekommande hos en kommun eller ett kommunalt bolag. En upphandling som enbart vänder sig till ett fåtal procent av marknadens aktörer kan knappast anses förenlig med LOU:s och EU-fördragets grundläggande princip om att vara konkurrenshöjande. Att inte möjliggöra för anbudsgivare att lämna anbud på delar av upphand­ lingen kan alltså inte anses utgöra ett sådant sakligt skäl för avbrytande som är i överenstämmelse med LOU Det är korrekt att tilldelningsgrunden i upphandlingen var lägst pris. För­ frågningsunderlaget innehöll dock förhållandevis högt uppställda krav på antal jurister, kompetens och erfarenhet, vilket i sig säkerställer en hög kva­ litet på tjänsten. Beställarna angav inte skäl till varför tilldelningsgrunden de ekonomiskt mest fördelaktigaste anbuden skulle medföra en högre kvalitet på tjänsterna jämfört med lägst pris tillsammans med de högt ställda obliga- 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2946-16 I LINKÖPING toriska kraven. Vidare finns det inget underlag som styrker att en indelning i olika rättsområden skulle innebära stor ineffektivitet och höga transaktions­ kostnader. Tvärtom bidrar specialiseringen i kombination med tilldelnings­ grunden lägsta pris till hög kompetens och låga kostnader. Så länge arbetet utförs av olika personer, vilket är fallet i stora projekt avseende fler rättsom­ råden torde effektiviteten vara densamma helt oavsett om arbetet utförs av personer från en leverantör eller av personer hos fler leverantörer. Vidare är det märkbart att anbudsområdena i upphandlingen huvudsakligen består av grupperingar av rättsområden som är närliggande och som ofta berörs inom ett och samma ärende. Redan nu tillförsäkrar alltså förfrågningsunderlaget att närliggande rättsområden hanteras av en och samma leverantör. Bestäl­ larnas angivna skäl att ytterligare rättsområden ska hanteras av en och samma leverantör är alltså oproportionerligt och konkurrensbegränsande. Skälen för avbrytandet av upphandlingen är inte rimliga och uppfyller inte under några omständigheter de krav som ställs på den upphandlande myn­ digheten att visa att sakligt godtagbara skäl föreligger. Omorganisationer i kommuner sker löpande, varvid nya juridiska enheter tillkommer och avslutas. Det finns inget som hindrar att förnyade upphand­ lingar av ramavtal avseende juridiska tjänster sker parallellt. Något sakligt skäl för avbrytande föreligger alltså inte heller av denna anledning. Eftersom avbrytandebesluten innebär att bolaget berövats möjligheten att erhålla kontrakt för offererade anbudsområden har avbrytandebesluten med­ fört skada eller i vart fall risk för skada. Beställarna Av första stycket i avbrytandebesluten framgår att upphandlingen avbröts med anledning av att det inte var möjligt att bland anbuden anta de ekona- 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2946-16 I LINKÖPING miskt mest fördelaktiga anbuden. Detta är ett sakligt godtagbart skäl, vilket konstateras av EU-domstolen i mål C-244/02, Kauppatalo Hansel p. 36. I upphandlingen angavs lägsta pris som utvärderingsmodell. För att kunna anta de ekonomiskt mest fördelaktiga anbuden i upphandlingen borde utvär­ deringsmodellen det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet i stället ha till­ lämpats. De krav som ställdes upp i upphandlingen var så pass grundläg­ gande att de inte tog sikte på vare sig kvaliten eller övriga omständigheter som åberopades i avbrytandebesluten. Genom att i stället tillämpa utvärde­ ringsmodellen det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet finns det möjlighet att även ställa upp utvärderingskriterier som omhändertar de omständigheter som förbisetts i upphandlingen. Ytterligare brister och fel som gjordes i upphandlingen framgår av 2 och 3 styckena i avbrytandebesluten. Ett av dessa fel var att vid indelningen av anbudsområdena A-J inte ta hänsyn till de större projekt som omnämns i 2 stycket i avbrytandebesluten. En indelning i anbudsområden för dessa pro­ jekt medför leveranser av juridiska tjänster från olika leverantörer, vilket i sin tur leder till stor ineffektivitet och höga transaktionskostnader för de upphandlande myndigheterna. Att i stället slå ihop flera rättsområden till ett anbudsområde strider inte mot någon av de grundläggande principerna i LOU. Att de juridiska tjänsterna felaktigt delats upp i anbudsområden A-J utgör alltså också sakligt skäl för att avbryta upphandlingen. Även det fak­ tum att bolagen som beskrivs i 3 stycket i avbrytandebesluten inte blev an­ givna som upphandlande myndigheter utgör sakliga skäl att avbryta upp­ handlingen, då dessa bolag är involverade i samma investeringsprojekt som Norrköpings kommun. Detta innebär att bolagen och Norrköpings kommun måste ha samma leverantör av juridiska tjänster. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING DOM 6 2946-16 Sammanfattningsvis har det funnits sakligt godtagbara skäl för att avbryta upphandlingen och de grundläggande principerna eller någon annan be­ stämmelse i LOU har inte trätts för när genom avbrytandebesluten. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Den fråga som förvaltningsrätten har att ta ställning till i målet är om bestäl­ larna haft sakligt godtagbara skäl för att avbryta upphandlingen. Det finns inte någon bestämmelse i LOU som reglerar när en upphandlande myndighet har rätt att avbryta en upphandling. Av rättspraxis (ifr t.ex. RÅ 2009 ref. 43) följer dock att ett avbrytande av en upphandling måste vila på sakligt godtagbara skäl, inte vara godtyckligt samt följa unionsrättsliga reg­ ler och särskilt principerna om transparens och icke-diskriminering. Det är den upphandlande myndigheten som ska visa att det funnits giltiga skäl att avbryta en upphandling. Rätten att avbryta en upphandling är dock inte be­ gränsad till situationer där det föreligger allvarliga eller tungt vägande skäl. En upphandlande myndighet som har påbörjat ett anbudsförfarande på grundval av kriteriet lägsta pris kan avbryta förfarandet utan att tilldela nå­ got kontrakt när myndigheten, efter att ha bedömt och jämfört anbuden, in­ ser att den med hänsyn till innehållet i anbudsinfordran, på grund av fel som den begått vid dess förhandsbedömning, inte har möjlighet att välja det eko­ nomiskt mest fördelaktiga anbudet (se C- 244/02, Kauppatalo Hansel p. 36). Förvaltningsrätten uppfattar de bakomliggande orsakerna till att upphand­ lingen har avbrutits är att beställarna, efter att upphandlingen påbörjats, in­ sett att det genom den valda tilldelningsgrunden inte är möjligt att vid ut­ värderingen av inkomna anbud ta hänsyn till kvaliten på tjänsterna. Härtill har beställarna i huvudsak uppgett att förfrågningsunderlaget inte tillgodoser behovet av avrop för juridiska tjänster för större aktuella investeringsprojekt 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2946-16 I LINKÖPING som omfattar flera rättsområden. En indelning i anbudsområden skulle i dessa fall leda till stor ineffektivitet och höga transaktionskostnader för be­ ställarna. En ytterligare omständighet som anförs är att nyblidande kommu­ nala bolag inte har angetts som upphandlande myndigheter. Det kan konstateras att det hade varit mer lämpligt att beställarna i ett tidi­ gare skede tänkt igenom vilka följder den valda tilldelningsgrunden samt indelningen i anbudsområden efter rättsområden kunde komma att få. Trots att de anförda skälen för avbrytandet av upphandlingen kan antas bero på missbedömningar som gjorts vid den behovsanalys som föregått upphand­ lingen, anser förvaltningsrätten att sådana omständigheter kan utgöra sakligt godtagbara skäl för avbrytande av en upphandling. Förvaltningsrätten anser att den valda tilldelningsgrunden och förfrågningsunderlaget är utformade på ett sådant sätt att beställarna, utifrån deras behov, riskerat att inte kunna ingå ett affärsmässigt rimligt kontrakt, vilket utgör ett av syftena med UPP-: handlingsreglerna. Vidare är de anförda bristerna inte sådana att de har varit möjliga att rättas inom ramen för upphandlingen utan att bryta mot de grundläggande unionsrättsliga principerna. Sammanfattningsvis finner förvaltningsrätten att de skäl som beställarna åberopat för sina beslut att avbryta upphandlingen tillsammans är sakligt godtagbara. Det har inte heller framkommit att de grundläggande unions­ rättsrättsliga principerna eller någon annan bestämmelse i LOU har åsido­ satts genom besluten. Vad Bolaget har anfört kan inte anses innebära att beställarna inte har visat att de har haft rätt att avbryta upphandlingen. Det finns därmed inga skäl att ingripa mot beslutet att avbryta upphandlingen. Bolagets ansökan om att avbrytandebesluten ska ogiltigförklaras ska därför avslås. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2946-16 I LINKÖPING HUR MAN ÖVERKLAGAR Information om hur man överklagar finns i bilaga 1 (DV 3109/lD-LOU). Annika Lowen Lagman Föredragande har varit Robert Larsson 000 Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Jönköping. Skri­ velsen ska dock skickas eller lämnas till för­ valtningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som för­ valtningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpning­ en att överklagandet prövas av högre rätt, el­ ler 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att pröv­ ningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska änd­ ringen utan dröjsmål anmälas till kammarrät­ ten. 2. den dom/beslut som överklagas med upp­ gift om förvaltningsrättens namn, målnum­ mer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av do­ men/beslutet. I vissa mål får avtal slutas innan tiden för över­ klagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt: • lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, • lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, eller • lagen (2011:1029) om upphandling på för- svars- och säkerhetsområdet. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man över­ klagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. \tfiii01I SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR- PRÖVNINGSTILLSTÅND www.domstol.se