LÄNSRÄTTEN I VÄSTERNORRLANDS LÄN Länsrättsnotarien A Lothigius SÖKANDE Mål nr 399-09 E DOM 2009-04-02 Meddelad i Härnösand Sida 1 (9) ' ��.:] Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU Länsstyrelsen i Västernorrlands län (länsstyrelsen) - som genomför upp­ handling avseende utbildning av kommunala tjänstemän i konsultativa rol­ ler, dnr 303-14244-07 - har i tilldelningsbeslut den 18 februari 2009 med­ delat att avtal kommer att tecknas med IP Thunborg HB, Percy Thunborg. Upphandlingen genomförs som förenklad upphandling. Projekt- & Strategigruppen Sverige AB (Projekt) och GAIA Leader­ ship AB (Gaia) ansöker om överprövning enligt LOU. Projekt- & Strategigruppen Sverige AB anför till stöd för sin ansökan i huvudsak följande. Upphandlingen har inte gjorts med utnyt�jande av de konkurrensmöjligheter som finns och den har inte genomfö1is affärsmäs­ sigt. Anbudsgivare har inte heller behandlats utan ovidkommande hänsyn. Med anledning av detta har bolaget lidit ekonomisk skada. Det vinnande , ,mrtee::ezw:n te. 2009 -04- O6 1. Projekt- & Strategigruppen Sverige AB, 556663-6139 Strandgatan 2 852 31 Sundsvall 2. GAIA Leadership AB, 556588-8061 Söderhallarna 118 72 Stockholm Ombud för 2: Advokaten Lars Lundberg Grönberg Cederlöv Advokatbyrå HB Hitechbuilding 151 101 52 Stockholm MOTPART Länsstyrelsen i Västernorrlands län 871 86 Härnösand SAKEN --3 Dok.Id 50790 Postadress Box 314 871 27 Härnösand Besöksadress Backgränd 9 Telefon Telefax 0611-34 98 00 0611-34 98 10 E-post: lansrattenivasternorrland@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00-12:00 13:00-15:00 LÄNSRÄTTEN I DOM VÄSTERNORRLANDS LÄN 2009 -04- 0 2 anbudet från IP Thunborg HB borde ha förkastats eftersom det var ofull­ ständigt och inte svarade upp mot formalia enligt de "Administrativa vill­ koren" i punkt 9 i förfrågningsunderlaget. Detta då anbudet dels saknade "Offererat pris per timme" vilket var ett av skall-kraven, dels inte inklude­ rade samtliga kostnader, vilket också var ett skall-krav, utan exkluderade kostnader "för resor, traktamente och hotell". Vidare har bolagets "Erfa­ renhet och kompetens" bedömts vara 2 poäng av 4 möjliga. Detta trots att man i bolaget har över 20 års erfarenhet av utbildning, konsulting och kommunal verksamhet. Bolagets "Metod och uppläggning" har bedömts uppgå till 2 poäng av 3 möjliga. Detta trots att innehållet minst motsvarar det vinnande anbudets. Bolaget har därför frågat vad man saknade för att få betyg 4 respektive 3. Länsstyrelsen hänvisade till punkt 8 i förfrågningsun­ derlaget och därefter till det utvärderingsprotokoll som skickades med till­ delningsbeslutet. Vid förnyad förfrågan meddelades att länsstyrelsen inte kunde lämna övriga kommentarer om bedömningen av anbuden. Till detta kan läggas att länsstyrelsen antagit ett anbud som kostar skattebetalarna cirka 400 000 kronor mer än bolagets anbud. GAIA Leadership AB anför till stöd för sin ansökan i huvudsak följande. Den 16 februari 2009 erhöll bolaget via e-post en önskan från länsstyrelsen om förtydligande av svaren på frågorna angående offererat pris i anbudet. Bolaget har besvarat denna begäran. Bolaget hade dock redan besvarat frågan i sitt i rätt tid ingivna anbud i enlighet med förfrågningsunderlaget, i vilket det redan under punkt 6 tydligt framgår av anvisningarna vad som ska anges av anbudsgivare. I länsstyrelsens anbudsförfrågan har efterfrå­ gats ett totalpris per grupp om 15 personer. I förtydligandet har framförts önskemål om pris per dag. Bolaget har redan i sitt anbud angivit antal ut­ bildningsdagar till nio (9), vilket gör att detta underlag för beräkning fanns tillgängligt för länsstyrelsen redan i bolagets anbud. I punkt 9 i förfråg­ ningsunderlaget anges att ofullständiga anbud, för sent inkomna anbud och anbud som avviker från förutsättningarna för detta anbud ska förkastas. Länsstyrelsen skulle således ha förkastat samtliga anbud som avvek från Sida 2 399-09 E LÄNSRÄTTEN I DOM VÄSTERNORRLANDS LÄN 2009 �IJ4- 0 2 förutsättningarna och inte ha berett dessa anbudsgivare möjlighet att in­ komma med komplettering. Länsstyrelsen har därigenom inte följt sina egna riktlinjer. Bolaget har som redogjorts för ovan efterkommit länssty­ relsens krav i förfrågningsunderlaget. Om länsstyrelsen tecknar avtal i en­ lighet med sitt tilldelningsbeslut kommer bolaget därför att lida skada. Länsstyrelsen bestrider bifall till ansökningarna och anför i huvudsak föl­ jande. Upphandlingen har genomförts på ett korrekt sätt. Den har gjorts med utnyttjande av de konkurrensmöjligheter som finns och länsstyrelsen har vinnlagt sig om att behandla anbudsgivarna utan ovidkommande hän­ syn. För att göra det möjligt att jämföra anbuden med varandra ställdes en kompletterande fråga till samtliga anbudsgivare. Kompletterande uppgifter inkom från samtliga anbudsgivare. Förfrågningsunderlaget ställer inte krav på att samtliga kostnader ska inkluderas i priset. - Vad sedan avser utvär­ deringen av "Erfarenhet och kompetens" har länsstyrelsen efter bästa för­ måga försökt göra en objektiv värdering av de olika anbudens fördelar och svagheter. Projekt- & Strategigruppen Sverige AB har, enligt länsstyrel­ sens bedömning, inte tydligt visat på tidigare erfarenheter av utbildning av kommunala tjänstemän i konsultativa roller. Projekt- & Strategigmppen Sverige AB har visat på god kompetens och erfarenhet vad gäller organisa­ tionsutveckling, arbetsgruppsutveckling och liknande, men enligt länssty­ relsens bedömning har de inte tydligt redovisat sådan kompetens som efter­ frågas under punkt 3 "Uppdraget" i förfrågningsunderlaget. - Vad avser bedömningen av "Metod och upplägg" tilldelades Projekt- & Strategigrup­ pen Sverige AB två poäng av tre möjliga. Anledningen till detta var att den personliga inventeringen och återkopplingen som Projekt- & Strategigrup­ pen Sverige AB beskriver i anbudet inte ingick i det upplägg som presente­ rades. Prqjekt- & Strategigruppen Sverige AB har istället i sitt anbud läm­ nat en option på att, utöver det som beskrivs i deras genomförandebeskriv­ ning, lägga till individuell coachning och gruppcoachning mot timdebite­ nng. Sida 3 399-09 E LÄNSRÄTTEN I VÄSTERNORRLANDS LÄN DOM 2009 �04- 0 2 Sida 4 399-09 E Projekt- & Strategigruppen Sverige AB har i genmäle anfört i huvudsak följande. Länsstyrelsen bemöter överhuvudtaget inte det faktum att det vinnande anbudet saknade skall-kravet "Offererat pris per timme". Det vinnande anbudet saknade vidare även skall-kravet "Offererat pris för det sammanlagda antalet deltagare om 120-130 personer". Beträffande utvär­ deringen tilldelades bolaget 2 av 4 möjliga poäng för "Erfarenhet och kompetens". Enligt länsstyrelsen har bolaget inte tydligt redovisat sådan kompetens som efterfrågas under punkt 3 "Uppdraget" i förfrågningsun­ derlaget. Bolaget har emellertid erfarenhet av att planera och genomföra utbildnings- och utvecklingsprogram sedan slutet på 80-talet. Bolaget har även arbetat med de flesta av Västernorrlands kommuner i olika utbild­ nings- och utvecklingsinsatser. Bolaget har visserligen inte genomfört nå­ gon utbildning som heter "Kundstödjande arbetssätt för kommunala tjäns­ temän" men har kompetens inom och erfarenhet av de komponenter som efterfrågas i förfrågningsunderlagets punkt 3. Anledningen till att bolaget fick 2 av 3 möjliga poäng för "Metod och uppläggning" var enligt länssty­ relsen att "den personliga inventeringen och återkopplingen i bolagets an­ bud inte ingick i det upplägg som presenterades". Länsstyrelsens påstående är felaktigt då bolagets upplägg innehåller inlodning av situationen med både deltagarna och deltagarnas chefer. Upplägget innehåller också "åter­ koppling till deltagarna efter lämplig implementeringstid" enligt förfråg­ ningsunderlagets punkt 4. Det är riktigt att bolaget i sitt anbud lämnat op­ tion på att mot timdebitering lägga till individuell coachning och grupp­ coachning. Detta är dock något helt annat. Länsrätten har den 27 februari 2009 beslutat att upphandlingen tills vidare inte får avslutas. DOMSKÄL Enligt 16 kap. 2 § LOU ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts om den upphandlande LÄNSRÄTTEN I DOM VÄSTERNORRLANDS LÄN 2009 =04- 0 2 myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU eller någon amian bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leve­ rantören lidit eller kan komma att lida skada. Enligt 1 kap. 9 § LOU ska en upphandlande myndighet behandla leveran­ törer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Enligt 15 kap. 12 § LOU får en upphandlande myndighet tillåta att en an­ budssökande eller anbudsgivare rättar en uppenbar felskrivning eller fel­ räkning eller något annat uppenbart fel i anbudsansökan eller anbudet. Myndigheten får begära att en ansökan eller ett anbud förtydligas eller kompletteras om det kan ske utan risk för särbehandling eller konkurrens­ begränsning. Nämnden för offentlig upphandling, NOU (dnr 2003/0289-29), har i ett yttrande uttalat bl.a. följande beträffande begreppen "förtydligande" (preci­ sering) och "komplettering". Generaladvokaten har i ett förslag till avgö­ rande i mål C-87/94, kommissionen mot Belgien, anfört följande. "Med termen precisera måste förstås att lämna detaljuppgifter som gör det möj­ ligt att mer klart beskriva föremålet det handlar om, eller att med större exakthet definiera föremålet. Med termen komplettera avses att inkomma med kompletterande uppgifter som tidigare inte varit tillgängliga. De två termerna har det gemensamt att det inte handlar om att ersätta tidigare uppgifter, utan tvärtom konkretisera dem på ett eller annat sätt". Kammarrätten i Stockholm har i dom den 1.3 oktober 2005 (mål nr 4214- 05) konstaterat att en komplettering eller ett förtydligande inte får leda till annat än att marginella sakuppgifter tillförs ett anbud. I dom den 17 juni Sida 5 399-09 E LÄNSRÄTTEN I 2009 -04= 0 2 VÄSTERNORRLANDS LÄN 2008 (mål nr 3378-08) har samma domstol bedömt att ett skall-krav som helt utelämnats i ett anbud inte kan bli föremål för förtydligande. Utredningen i målet. Av förfrågningsunderlaget punkt 6. Kommersiella villkor framgår att an­ budsgivaren ska ange offererat pris per timme, offererat pris för utförande av uppdraget, per grupp om cirka 15 perso­ ner och för ett sammanlagt antal deltagare om 120-130 personer, ett offererat pris som ska inkludera samtliga med uppdraget förenade kostnader. Om inte annat anges betraktar länsstyrelsen det offererade priset som inkluderande samtliga med uppdraget förenade kostnader, ett offererat pris som ska anges i svenska kronor exklusive mervärdes­ skatt. Om inte annat anges betraktar länsstyrelsen det offererade priset som angivet i svenska kronor exklusive mervärdesskatt. Av förfrågningsunderlaget punkt 8. Utvärdering framgår att anbuden kommer att prövas utifrån det ekonomiskt mest fördelaktiga enligt värde­ ringsgrunderna erfarenhet och kompetens, metod och uppläggning samt satt pris för genomförande av uppdraget. Erfarenhet och kompetens värde­ ras högst. Näst högst värderas satt pris för genomförande av uppdraget. Av förfrågningsunderlaget punkt 9. Administrativa villkor framgår bl.a. att "ofullständiga anbud, för sent inkomna anbud och anbud som avviker från förutsättningarna i detta förfrågningsunderlag kommer att förkastas". I länsstyrelsens kompletterande förfrågan angående offererat pris begärs svar på följande frågor: • Offererat pris per timme exklusive moms, dvs. totalkostnad för total konsultinsats per timme under utbildningen (vid olika priser för förbe­ redelser, seminarier och utvärdering önskas ett genomsnittspris). • Offererat pris per dag per grupp om 15-20 personer exklusive mervär­ desskatt, dvs. totalpris för heldag med grupp om 15-20 personer. • Offererat pris för 8 grupper om 15-20 personer exklusive mervärdes­ skatt, dvs. totalt pris enligt bolagets upplägg för genomförandet. DOM Sida 6 399-09 E LÄNSRÄTTEN I DOM VÄSTERNORRLANDS LÄN 2009 -04- 0 2 Länsrätten gör följande bedömning. Brister i vinnande anbud Projekt- & Strategigruppen Sverige AB har gjort gällande att det vinnande anbudet från IP Thunborg HB inte uppfyller skall-kravet beträffande offe­ rerat pris per timme. Det vinnande anbudet påstås inte heller uppfylla skall­ kravet beträffande offererat pris som ska inkludera samtliga kostnader då kostnader för "resor, traktamente och hotell" exkluderats. Vidare saknas offererat pris för det sammanlagda antalet deltagare om 120 - 130 perso­ ner. I det vinnande anbudet anges pris enligt följande. "Kostnaden för ge­ nomförandet av ovanstående förslag är 16 000 kronor per dag eller 120 000 kronor per kurs exklusive mervärdesskatt samt kostnader för eventuella resor, traktamente och hotell". Länsstyrelsen har inte bestritt Projekt- & Strategigruppen Sverige AB:s påstående om att offererat pris per timme och offererat pris för det sammanlagda antalet deltagare om 120- 130 per­ soner saknas. - Beträffande offererat pris som ska inkludera samtliga kost­ nader har länsstyrelsen anfört att förfrågningsunderlaget inte ställer krav på att samtliga kostnader ska inkluderas i priset. Länsrätten konstaterar emel­ lertid att förfrågningsunderlaget föreskriver att anbudsgivaren ska ange ett offererat pris som ska inkludera samtliga med uppdraget förenade kostna­ der. Med hänsyn till det ovan anförda finner länsrätten att anbudet från IP Thunborg HB inte uppfyller samtliga i förfrågningsunderlaget uppställda skall-krav. Komplettering GAIA Leadership AB har anfört att det i förfrågningsunderlaget tydligt framgår av anvisningarna vad som ska anges av anbudsgivare. Bolaget menar därför att länsstyrelsen borde ha förkastat samtliga anbud som avvek från förutsättningarna och inte berett dessa anbudsgivare möjlighet att in­ komma med komplettering. - För att möjliggöra en jämförelse av anbuden har länsstyrelsen ansett det nödvändigt för anbudsgivarna att svara på Sida 7 399-09 E LÄNSRÄTTEN I 2009 -04� 0 2 VÄSTERNORRLANDS LÄN kompletterande frågor beträffande priset för den tillhandahållna tjänsten. GAIA Leadership AB har i den delen framhållit att bolaget redan besvarat frågan i sitt anbud i enlighet med förfrågningsunderlaget. - Den upphand­ lande myndigheten får begära att ett anbud eller en ansökan förtydligas eller kompletteras om det kan ske utan risk för särbehandling eller konkur­ rensbegränsning. Möjligheten bör utnyttjas restriktivt. Av rättspraxis fram­ går att ett skall-krav som helt utelämnats i ett anbud inte kan bli föremål för förtydligande eller komplettering. Av rättspraxis framgår vidare att ett förtydligande eller en komplettering inte får leda till att annat än marginel­ la sakuppgifter tillförs ett anbud. - Länsrätten finner i likhet med GAIA Leadership AB att förfrågningsunderlaget inte har varit otydligt utan alla anbudsgivama har haft samma förutsättningar att lämna uppgifter avseende priset för den tillhandahållna tjänsten. Eftersom det vinnande anbudet helt utelämnat i målet aktuella skall-krav borde det ha förkastats. De komplette­ rande uppgifter som länsstyrelsen begärde in av anbudsgivama kan vidare inte anses ha tillfört endast marginella sakuppgifter till anbuden. Komplet­ teringen får därför anses ha gått utöver vad som anses tillåtligt. Det har således inte varit försvarbart att begära in uppgifter på det sätt som skett och att beakta dessa vid anbudsutvärderingen. För att en upphandling ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts krävs att leverantören lidit eller kan komma att lida skada. Med beaktande av vad som anförts ovan om att IP Thunborg HB inte upp­ fyller alla ställda skall-krav skulle deras anbud rätteligen ha förkastats. Då såväl Projekt- & Strategigruppen Sverige AB som GAIA Leadership AB härigenom lider skada ska ansökan bifallas. Rättelse ska göras med stöd av 16 kap. 2 § LOU på sätt att ny utvärdering ska ske varvid IP Thunborg HB inte ska delta. DOM Sida 8 399-09 E LÄNSRÄTTEN I 2009 -04- 0 2 VÄSTERNORRLANDS LÄN DOMSLUT Länsrätten bifaller begäran om överprövning och bestämmer att upphand­ lingen inte får avslutas förrän rättelse görs i form av ny utvärdering varvid IP Thunborg HB, Percy Thunborg ska uteslutas. Vidare ska rättelse ske på så sätt att det vid den förnyade utvärderingen bortses från de kompletteringar som länsstyrelsen efterlyst. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1C). (:/;{) tiäc,�\(_____,, Kerstin Widmark DOM Sida 9 399-09 E u.-,., ff!� HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND ··---- SVERIGES DOMSTOLAR Den som vill överklaga Llinsr:itt:ens beslut skall slmva till k::unmarräneo i Sundsvall. Skrivelsen skall dock skickas eller lämnas till länsrätten. 1.'.:'.1verkhgandet skall ha kommit in cill länsräcten inom tre veckor fran den dag då klaganden fick del aY beslutet. Tiden for överklagandet för offentligpart räknas emellemd från den dag beslutet meddelades. Om SlStn dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgchg, midsomm.arafton, 1ulafron eller nyarsafwn räcker det an skrivel­ sen kommer 1n nästa vardag. För att ett överklagande skall kunna tas upp i k:immarritren fordras att prövningsrillscind meddelas. I--:..:unmarränen famnar prövningstill­ srind om det ir av ·dkt för ledning a,; rättstil­ bmpningen att överklagandet prövas, anled­ rung förekommer rill indring i det slut nrrill bnsritten kommit eller det annars finns svn­ nerhga skäl att pröva overkb.gandet. Om prcwnmgsrillsr:ind inte meddelas smr läns­ r::mens beslut fast Det är därför vikcigt att der. Skrivelsen med överklagande skall innehålla den klagandes namn, personnummer, nke. post.adress och telefonnummer. Dessutom ska.11 adress och relefoonummer till arbete­ platsen och evenruell annan plats där kla­ ganden kan niis för delgivning lämnas om dessa uppgifter inre tidigare uppgetts i må­ let. Om någon person- eller adressuppgifr ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till ka.mmanätten, det beslut som överklagas med uppgift: om länsrättens namn, målnummer samt: cl.agen för beslutet, de skäl som klaganden anger rill stöd för begäran om prövningsrillstånd, den ändring a\' llinsrän:ens beslut som kla­ ganden vill få till stånd, 1. ,, J 4. ::i. Skrivelsen skall vara undertecknad aY klae:rn­ den eller hans ombud. Adressen till iänsr;tten &amgar av beslucet. Om klaeanåen anlitar om­ bud ;kall denne sända in full�akt i on�11r1al samr. uppge sm namn. adress och celeion­ numrner. Bilaga de bevis som klaganden vill iberooa och vad han/hon ,.ill�srvrka med ,·ar1e'sirsk.ilr bevis. ·· khn och tTdilgt framl!ir a,· överklarar ndet till ��::, lu.mmar:-irren \·arior man anser att prövnings- rillstin