FÖRVALTNINGSRÄTTEN I VÄXJÖ Föredraganden: Jan Käll SÖKANDE DOM 2011-12-22 Meddelad i Växjö Sida 1 (10) 3530-11, 3558-11 -3572-11 KONKURRENSVERKET 2012 -08- 1 3 Avd Dnr 1. De3 Interiör AB, 556708-2168 Slättängsvägen lO1 291 62 Kristianstad Mål nr Ombud: Advokat Gustav Linge Advokat Mats P Olsson Adacta Advokatbyrå Karlskrona AB Landbrogatan 7 Doss Aktbil 371 34 Karlskrona 2. Kinnarps AB, 556256-6736 521 88 Kinnarp Ombud: Advokat Thomas Svedberg Jur.kand. Pernilla Larsson Gärde Wesslau Advokatbyrå, Box684 551 19Jönköping MOTPART 1. Ronneby kommun 372 80 Ronneby 2. Karlshamns kommun 374 81 Karlshamn 3. Olofströms kommun Box 302 293 24 Olofström 4. Sölvesborgs kommun 294 80 Sölvesborg 5. AB Ronnebyhus Gångbrogatan 3 372 37 Ronneby 6. Ronneby Miljö & Teknik AB, 556366-1437 Ronneby kommun 372 80 Ronneby 7. Karlshamns Energi AB Box 174 374 23 Karlshamn Dok.Id 37706 Postadress Box 42 351 03 Växjö · Besöksadress Kungsgatan 8 Telefon 0470-56 02 00 E-post: foivaltningsrattenivaxjo@dom.se Expeditiomitid måndag - fredag 08:00-16:30 Telefax 0470-255 02 .' FÖ VALTNINGSRÅTT E N R DO I V XÅ M 5 - 0 JÖ 1 331 8. Karlsham H ns nA Bo x8 37421K arl h sa B 9 Karlshamn b täd AB 556 6 .soser,- Rådhusgat 374 36 Karl h s 10.Ol fströ KraftAB oms, Box303 293 24 Olofstr öm Västra Storg 293 38 Olofstr öm 1 12 Miljöfil b und t Bl k n .rie ee Kl o sterg atan Söl es v borg 13. Sölvesborg Ene g sr 294 31 g so 294 80 Söl e v örbundska slie t Fn 29480Sölve b sbo i 28 15 lofström h AB 5564 5- 44 .su, Box 19 5 s6 O1 4 Ol fströ o m Ombu d ffir 21 komm - R nn SAKE 293 23 Ronneb y 5: 372 80 o eb y 8 556415- 5 2 8 35 5 an röi h BegärNomöe naup li lil ­ handling LOU , 2 34 6 vvnnaeu g p d g e FÖRVALTNINGSRÄTTENSA V Ö G DE Förvaltning srätte bifall k g n om o e i p p ng s ttn n eröome ay ö röi åsåä vn gp värderingskagö där b d från ruetunra I np t I t e ö B k d i ut c e i Asar s ­ 11.Olofström s ärin li AB55 Ngsv ,6049940 1 - Väs 2 2200 44 6 - 1 14. Sölvesborg-B öll K rmoao ard lb FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3530-11 3 IVÅXJÖ samtliga tre kategorier och inte ingå i utvärderingen samt att De3 Interiör AB ska diskvalificeras i kategori I och inte ingå i utvärderingen av denna. FÖRVALTNINGSRÅTTEN I VÄXJÖ DOM Ronneby kommun m.fl. b�slutade att teckna ramavtal med och rangordna leverantörerna avseende möbler illr offentlig inredning enligt följande: Kategori 1t avseende möbler och inredning till vård- och omsorgsboende Input Interiör KC AB Karlskrona 2. De3 Interiör Kristianstad 3. K.innarps AB Kategori 2, avseende möbler och inredning till skola och fclrskola I. Input Interiör KC AB Karlskrona 2. Kinnarps AB 3. Lekolar AB Osby Kategori 3, avseende möbler och inredning till kontor och konferens 1. Input Interiör KC AB Karlskrona 2. Kinnarps AB 3. Midcon AB Karlskrona De3 Interiör yrkar i fiSrsta hand att llirvaltningsrätten ändrar upphandlings­ beslutet genom att utesluta anbuden från Input Interiört Kinnarps och Mid­ con på grund av dessa anbud inte uppfyller ska-kraven enligt anbudsförfrå­ gan, samt att ffirvaltningsrätten fflrordnar att De3 tilldelas ffiljande kontrakt och rangordningsplats: att De3 rangordnas som nr 1 i kategori I t att De3 rangordnas som nr 2 i kategori 2 samt att De3 rangordnas som nr 1 i kate­ gori 3. I andra hand yrkar De3 att upphandlingen avseende kategori 3 ska göras om med reservation illr att Input, .Kinnarps och Midcon inte får delta, då dessa bolag medvetet brutit mot upphandlingens ska-krav. De3 anför bl.a. flUjande. Det förelåg ett krav på att anbudsgivarna skulle ge in ordina­ rie sortimentskataloger och inte göra egna prislistor rur den aktuella upp• handlingen. De prislistor som Inpilt och Kinnarps gett in visar inte bola- 4 YRKANDEN M.M. I. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5 I VÅXJÖ gens ordinarie sortiment, vilket framgår om man t.ex. jämför prislistor som har samma tillverkningsdatum men inte samma innehåll. Vidare har Ron­ neby kommun avseende Kinnarps accepterat större måttavvikelser än de 10 % som uppställts som ska-krav i fflrfrågningsunderlaget. Kinnarps har i kategori 2 en avvikelse på 27 % avseende vikten på en stol. Kinnarps har även offererat en stol som inte uppfyller ska-kraven avseende vådbarhet och justerbarhet i djupled av annstad. Därtill lever Kinnarps inte heller upp till ska-kravet avseende antalet huvudleverantörer. De har också tillåtits göra en otillåten komplettering av sitt anbud. När det gäller Midcon så har de i kategori 3 offererat tre skåp med en måttavvikelse på 16,4 %, trots att den största tillåtna måttavvikelseri enligt förfrågningsunderlaget fick vara 10 %. Midcon ska därilir uteslutas från utvärderingen i denna kategori. Ronneby kommun har således i upphandlingen medtagit anbud som borde ha förkastats. Genom detta agerande har Ronneby kommun underlåtit att bedöma leverantörerna pä ett likvärdigt sätt vilket länt De3 till skada. Kinnarps yrkar att upphandlingen ska rättas på så sätt att anbuden från In­ put Interitsr förkastats i samtliga ramavtalets tre kategorier och inte tillåts delta i utvärderingen samt att anbudet från De3 Interiör förkastats från ka­ tegori nr 1 och inte tillåts delta i utvärderingen av denna kategori. Kinnarps anilir bl.a. följande. Input Interiör har inte levt upp till ska-kravet om att det offererade sortimentet och prislistan ska användas även mot övriga kunder. Tvärtom har lnput Interiör konstruerat en särskild prislista för den ifrågavarande upphandlingen. Upphandlingen ska därfflr rättas på sätt att utvärderingen av anbuden fflr samtliga tre kategorier ska ske utan beak­ tande av Input Interiörs anbud. Vidare har De3 tillåtits göra en otillåten komplettering fflr kategori 1 då de tillåtits att byta ut en offererad fåtölj som, vilket var ett krav, inte var flUlbar. Det framgår av förfrågningsun­ derlaget att ett anbud ska förkastas om anbudsspecifikationen inte är kom­ plett och korrekt ifylld. Att byta ut en artikeJ kan inte heller anses vara ett fortydligande eller en komplettering som kan tillåtas om det kan ske utan FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 3530-1 I I VÄXJÖ risk rur särbehandling eller konkurrensbegränsning. Det framgår av praxis från kammarrätten att ett anbud som brister avseende uppgifter som efter­ frågats i ffirfrågningsunderlagets angivna ska-krav aldrig, utan risk fflr sär­ behandling eller konkurrensbegränsning, kan kompletteras efter anbudsti­ dens utgång. Kommunen har genom sitt agerande brutit mot principen om likabehandling och Kinnarps har härigenom lidit, eller i vart fall riskerat att lida skada. Vidare så bestrider Kinnarps att de, som De3 anfört, skulle ha lämnat in en specialutfonnad prislista flSr den aktuella upphandlingen. Prisuppgiftema i de två prislistoma daterade den 25 maj 2009 är identiska. Den tredje prislistan (Östergötland) som De3 hänvisar till rar en upphand­ ling som genomfflrdes fflr ett och ett halvt år sedan. Prislistan har därefter justerats, vilket naturligtvis sker fortWpande. Den prislista som Kinnarps gett in i fflrevarande upphandling har också getts in i flera andra upphand­ lingar under 2011. Kinnarps uppfyller därmed de ställda ska-kravet. När det gäller De3s invändning om otillåten avvikelse så avser det i ffirfrå g­ ningsunderlaget uppställda ska-kravet endast mått och inte vikt. Invänd­ ningen att Kinnarps inte uppfyller ska-kravet avseende vikt är således utan betydelse. När det gäller stolen med det efterfrågade armstödet så har gi­ vetvis K.innarps den i sitt sortiment och kommer att kunna leverera den, Vad det slutligen gäller De3s invändning om ska-kravet om max två hu­ vudleverantörer per kategori så framgår det av fflrfrågningsunderlaget att kravet tar sikte på anbudsgivarens slutliga sortiment, d.v.s. när en anbuds­ givare i sin tur köper den färdiga produkten från en leverantör och inte när leverantören själv tillverkar den slutliga produkten med hjälp av delar från underleverantörer. Någon annan innebörd av det uppställda ska-kravet är utesluten. Input Interiör har beretts tillflllle att yttra sig och han anfört bl.a. följande. Input Interiör bestrider att det finns grund ffir att utesluta bolagets anbud från utvärderingen. Det finns i fflrfrågningsunderlaget inget krav på prisUs­ tor eller prislistors beskaffenhet. Kommunens syfte med att ställa krav på 6 FÖRVALT NINGSRÄTTEN DOM 3530- 1 1 7 I VÄXJÖ leverantörens sortiment är att säkerställa att offererade produkter ska finnas tillgängliga fflr leverans under i vart fall en period av 1 2 månader från av­ talsstart. Bestämmelsen i ilirfrågningsunderlaget som reglerar vilka krav som ställs på en leverantörs sortiment medför inget krav på att anbudsgi­ vare ska ha en "ordinarie" prislista. Utformningen av prislistor regleras över huvud taget inte i fflrfrågningsunderlaget. Förfrågningsunderlaget kräver endast att det ska fiMas en prislista, vilket Input Interiör bifogat sitt anbud. Påståendet om att Input Interiör specialanpassar sina prislistor sak­ nar således relevans i den aktuella upphandlingen. Input Interiör uppfyller samtliga de krav som ställs i förfrågningsunderlaget. De ska-krav som Kinnarps och De3 påstår att Ronneby kommun ställt upp saknar stöd i för­ frågningsunderlaget. Det sätt varpå Kinnarps och De3 utformat sin talan kan inte uppfattas som annat än som ett sätt att genom en felaktig tolkning av uppställda krav i ilirfrågningsunderlaget ffirsöka konstruera en grund fflr att utesluta Input Interiörs anbud från utvärderingen. Det saknas grund för att bifalla vare sig Kinnarps eller De3s talan. Ronneby k ommun anser att ansökningarna ska avslås. SKÅLE N FÖR AVGÖRANDET Enligt 1 kap 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomfika upp� handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Av 1 6 kap 5 § LOU ffiljer att rätten ska besluta att upphandlingen ska gö­ ras om eller att den far avslutas först sedan rättelse gjorts om den upphand­ lande enheten har brutit mot de grundläggande principerna i l ·kap 9 § eller nägon annan bestämmelse i denna lag och detta har medffirt att leverantö­ ren har lidit eller kan komma att lida skada. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3530-1 1 I VÄXJÖ Såväl De3 som Kinnarps har yrkat att Input Interiör, till lliljd av att bolaget inte levt upp till ska-kravet avseende ordinarie sortimentskataloger och prislistor, inte ska tillåtas delta i utvärderingen av någon av ramavtalets tre kategorier. Av det i målet aktuella ffirfrågningsunderlaget (s. 7) framgår att offererade produkter ska finnas tillgängliga i huvudleverantörens ordinarie sortiment och prislista under minst 1 2 månader efter avtalsstart. Vidare framgår att offererade produkter inte ska vara ett tillfltlligt anbudssortiment utan att sortimentet med prislista ska användas även mot övriga kunder och således inte vara unikt fflr beställaren. Enligt ffirvaltningsrättens uppfattning är det centrala i det ovan uppställda ska-kravet att de offererade produkterna ska ingå i anbudsgivarens ordina­ rie sortiment och inte enbart tillhandahållas för den i målet aktuella upp­ handlingen. Något krav på officiell prislista eller sortimentskatalog kan däremot inte utläsas ur ska-kravet. Tvärtom tyder formuleringen ''att de offererade produkterna ska finnas med i leverantörens ordinarie sortiment­ skataloger" på s. 6 i förfrågningsunderlaget på att den upphandlande kom­ munen forutsätter att leverantörerna håller sig med flera sortimentskatalo­ ger. Det finns således inget krav på att de till olika kunder tillhandahållna sortimentskatalogema ska vara exakt identiska. Det får snarare förutsättas att möbelleverantörer anpassar sortimentet i sina olika kataloger efter vad de enskilda kunderna efterfrågar. Däremot ska identiska produkter tillhan­ dahållas till samma pris till samtliga kunder, förutsatt att de offereras vid samma tid. Det framgår av utredningen i målet att det föreligger avvikelser avseende priser :lir identiska produkter i Input Interiörs anbud i den aktuella upp­ handlingjämllirt med det anbud bolaget lämnade in till Växjö kommun vid 8 .. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3530-1 1 9 I VÅXJÖ samma tid. Kannstolen Elin är i upphandlingen gentemot Växjö kommun prissatt till I 590 kr medan den till Ronneby kommun erbjuds för I 580 kr. Vidare är bordet Opus gentemot Växjö kommun listat till ett pris av 66 1 kr medan Ronneby kommun erbjuds samma bord RSr 628 kr. Skolbänk Hugo hartillVäxjökommunprissattstill I 800krmedanRonnebykommun skulle betala 1 384 kr. lnput Interiör har därmed brutit mot det i llirfrågningsunderlaget uppställda ska-kravet att offerera identiska produkter till samma priser. Det är ostri­ digt att dessa avvikelser h!lnfiSr sig tiH produkter i samtliga av ramavtalets tre kategorier. Ronneby kommun har därmed brutit mot principen om lika­ behandling när de trots detta utvärderade och tilldelade Input Interiör upp­ h andlingen, Detta har inneburit att såväl De3 som Kinnarps riskerat att lida skada. Med hänsyn till att den aktuella felaktigheten hänRSr sig till att ett ska-krav inte uppfyUts finner :fflrvaltningsrätten det tillräckligt att rättelse vidtas. Rättelsen ska bestå i att Input Interiör utesluts från kvalificeringsfa­ sen i samtliga ramavtalets tre kategorier och att kommunen därefter gör en ny utvärdering. De3 har vidare yrkat att Kinnarps anbud ska uteslutas från utvärderingen i samtliga ramavtalets kategorier p.g.a. att bolaget inte levt upp till ska­ kravet avseende ordinarie sortimentskataloger och prislistor. Vidjämfflrelse me1lan de två produktkatalogerna från Kinnarps, och som är daterade samma dag, framgår att de avseende prisuppgifter är identiska. De skillnader som fflrekommer mellan de två katalogerna avseende pro­ duktutbud kan, med hänsyn till vad som ovan anfflrdes med anledning av Input Interiörs anbud, inte sägas vara något som strider mot det i :fflrfråg­ ningsunderlaget uppställda ska-kravet. Det kan med andra ord inte sägas visat att den till Ronneby kommun ingivna produktkatalogen inte skulle avspegla Kinnarps ordinarie sortiment. Således strider inte Kinnarps anbud .1 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3530-11 I VÅXJÖ mot det uppställda ska-kravet avseende sortiment och pris. Inte heller kan det anses visat att Kinnarps anbud i övrigt skulle strida mot några av de i flSrfrågningsunderlaget uppställda ska-kraven. Detsamma tär också anses gälJa avseende Midcons anbud avseende kategori 3. Återstår så frågan huruvida De3 av Ronneby kommun tillåtits att gtlra en otillåten komplettering av sitt anbud i kategori 1. Det framgår därvid av utredningen i målet att De3 av Ronneby kommun tillåtits byta ut en offere­ rad Btölj vilken inte uppfyllde de i ffirfrågningsunderlaget uppställda ska­ kravetavseende fllllbarhet. Det har således rört sig om att tillföra helt nya uppgifter som inte kan sägas ha haft funktionen att förtydliga anbudet. Det är redan på den grunden tveksamt om fflrfarandet kan uppfattas som en komplettering. Klart är dockatt ettanbud som helt saknar vissa uppgifter som efterfrågas i förfrågningsunderlagets angivna ska-krav inte kan kom­ pletteras med sådana efter anbudstidens utgång utan risk för särbehandling eller konkurrensbegränsning. Genom att anta De3s anbud avseende kate­ gori 1, trots att detta inte uppfyllt samtliga ska-krav, samt genom att begära att De3 skulle lämna de kompletterande uppgifterna, har Ronneby kommun brutit mot de grundläggande principerna i I kap. 9 § LOU. Kinnarps har härigenom riskerat att lida skada. Grund ffir ingripande föreligger härmed och upphandlingen ska därför rättas på så sätt att utvärderingen av anbuden avseende kategori 1 ska ske utan beaktande av De3s anbud. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (DV 3 1 09- 1 D-LOU)