FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I LINKÖP ING 2017-05-22 Mål nr 929-17 ' KONKURRENsVERKEr 2017 -DS- 2 2 SÖKANDE Fervent Cleaning Company AB, 556511-9012 Box 1490 171 28 Solna Ombud: Hans Hornewall Fervent Cleaning Company AB Kavallerivägen 24 174 58 Sundbyberg MOTPARTER 1. Linköpings kommun 581 81 Linköping AVd Dnr KSnr - � Aktbil Meddelad i Linköping 1 Ombud för 1: Sofia Dyring Tingvall Kommunalförbundet Fjärde Storstadsregionen, Upphandlingscenter Slottsgatan 118 602 22 Norrköping 2. Östgöta Elitstäd AB, 556918-6538 Tenngatan 11 602 23 Norrköping Ombud för 2: Advokat Sebastian Katsinas Advokatfirman Glimstedt Östergötland KB Box 1234 600 42 Norrköping SAKEN Överprövning av upphandling enligt lagen (2007:1091) om offentlig upp­ handling (LOU) FÖRVALTNINGSRÄTTENSAV GÖRANDE Förvaltningsrätten bifaller ansökan och beslutar att upphandlingen "Städ­ tjänster Skäggetorp, Nygård och Rosendalsskolan" (dnr UH-2016-182) inte får avslutas förrän rättelse vidtagits på så sätt att ny utvärdering genomförs varvid anbudet från Östgöta Elitstäd AB inte ska beaktas. Dok.Id 284369 Postadress Box406 581 04 Linköping Besöksadress Brigadgatan 3 Telefon Telefax 013-25 11 00 013-25 11 40 E-post: forvaltningsrattenilinkoping@dom.se www.forvaltningsrattenilinkoping.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 929-17 I LINKÖPING BAKGRUND OCH YRKANDEN Linköpings kommun (Kommunen) genomför upphandlingen "Städtjänster Skäggetorp, Nygård och Rosendalsskolan" med dnr UH-2016-182. Upp­ handlingen genomförs genom öppet förfarande enligt LOU och tilldelnings­ grunden är lägsta pris. Genom tilldelningsbeslut den 31 januari 2017 antogs Östgöta Elitstäd AB (Östgöta Elitstäd) som leverantör i upphandlingen. Av handlingarna i målet framgår att Fervent Cleaning Company AB (Fervent) lämnade anbudet med det näst lägsta priset i upphandlingen. Fervent ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar att den ska rättas på så sätt att anbudet från Östgöta Elitstäd ska förkastas. I andra hand yrkas att upphandlingen ska göras om. Kommunen bestrider bifall till ansökan. Östgöta Elitstäd bestrider bifall till ansökan. VAD PARTERNA HAR ANFÖRT Fervent Av punkten 5.2 i upphandlingsföreskrifterna framgår att det i upphandlingen inte accepteras priser per timme som understiger 250 svenska kronor (SEK), onormalt höga avverkningsgrader eller onormalt få antal timmar per tjänst som anbudsgivaren offererar. Utvärdering av anbuden består av summan SEK per år för daglig städning, hygienartiklar, storstädning, golvvård, fönsterputs samt tilläggstjänster. Till­ äggstjänster ska prissättas i prisbilagan som SEK per timme. För mattvätt har Östgöta Elitstäd offererat ett pris på 199 kr per timme. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 929-17 I LINKÖPING I kommunikation med Upphandlingscenter ställdes frågan om varför Öst­ göta Elitstäd kvalificerades för utvärdering i upphandlingen, trots att bolaget offererade timpriser i strid med kravet. Svaret på varför Östgöta Elitstäds anbud inte förkastades var inte tillfredsställande. Av skriftväxlingen framgår att det finns en felskrivning. Var eller vad felskrivningen består i framgår emellertid inte. Kommunen gör gällande att det i prisbilagan finns en felskrivning och att efterfrågat pris för mattvätt i stället ska vara pris per styck. Vidare hänvisar Kommunen till avsnittet 5.2 i kravspecifikationen. Det bör noteras att det över huvud taget inte anges något om styckpris vare sig i kravspecifikation­ en eller i prisbilagan. Den korrekta definitionen på fast pris är ett pris som inte rör på sig alls, oavsett volym på beställningen. En sådan tolkning i ak­ tuell upphandling får orimliga konsekvenser. Den rimliga tolkningen av kravspecifikationen är att det fasta priset som avses är pris per timme, vilket också stöds av prisbilagan, men att priset inte är rörligt vad gäller kvällar, helger eller annan obekväm arbetstid. Samma tolkning gör den övervägande majoriteten av anbudsgivare. Av åtta anbudsgivare i upphandlingen har end­ ast två valt att offerera priser under kravet på 250 SEK per timme. Enligt prisbilagans tilläggstjänster ska dessa ostridigt anges i SEK per timme. Något annat alternativ existerar inte. Förfrågan om pris per styck förekommer inte i underlaget och att pris per styck skulle vara normalt eller branschstandard för mattvätt bestrids. Eftersom anbudet med det näst lägsta priset lämnades riskerar Fervent att lida ekonomisk skada om rättelse inte sker. 3 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 929-17 Kommunen Utvärdering av anbud har skett med utgångspunkt i de två prisfrågor som respektive anbudsgivare har haft att fylla i enligt bilagan utvärderingsmo­ dell. Den ena prisfrågan består av totalt SEK per år för daglig städning och periodisk städning det vill säga storstädning, golvvård och fönsterputs, utö­ ver daglig städning. Den andra prisfrågan består av totalt SEK per år för tilläggstjänster. I förfrågningsunderlagets prisbilaga ska respektive anbudsgivare under fli­ ken tilläggstjänster offerera pris på extra tjänster. Östgöta Elitstäd offererade ett pris på tilläggstjänsten mattvätt. Med beaktande av avsnittet 5.2 i upp­ handlingsföreskrifterna och Östgöta Elitstäds offererade pris på tilläggtjäns­ ten mattvätt menade Fervent, i en mejlkonversation, att Östgöta Elitstäds anbud borde ha förkastats i upphandlingen. Under avsnitt 5.2 i Kravspecifikationen föreskrivs dock att mattvätt ska ut­ föras efter avrop med fast pris enligt prisbilaga. I en mejlkonversation upp­ lystes Fervent om att prisfrågan för tilläggstjänsten mattvätt inte är SEK per timme, utan SEK per styck. I mejlkonversationen uppgavs även att det rör sig om en felskrivning i prisbilaga. Det går dock ur förfrågningsunderlaget att utläsa att priset för mattvätt är fast, det vill säga att det inte är fråga om ett löpande timpris utan om ett fast styckpris. Det bör även framhållas att den aktuella modellen har använts i andra upphandlingar och att någon an­ budsgivare då inte reagerade på felskrivningen. Det talar för att tidigare an­ budsgivare även i andra upphandlingar tolkade prisfrågan på samma sätt, vilket i sin tur talar för att förfrågningsunderlaget är tillräckligt transparent och förutsebart utformat för att de grundläggande principerna inte ska kunna anses ha trätts förnär. I LINKÖPING 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 929-17 Även om det förvisso kan medges att prisbilaga är behäftad med en fel­ skrivning synes Fervent ändock stå för sitt anbud. Vidare är felskrivningen att anse som ringa. För att en ansökan om överprövning ska kunna bifallas krävs att en upphandlande myndigheten har begått en överträdelse av LOU och att leverantören har lidit skada. Om felskrivningen hade rättats skulle det i alla fall inte ha påverkat utfallet i upphandlingen, vilket beror på att avsnitt 5.2 i upphandlingsförskrifterna endast omfattar priser per timme och inte priser per styck. Att Fervent ännu står fast vid sitt anbud talar för att förfrågningsunderlaget är tillräckligt tydligt utformat för att Fervent ska ha kunnat lämna ett korrekt anbud. Det talar även för att förfrågningsunderlaget har ställts upp i enlighet med de grundläggande principerna och att utvärde­ ring av anbudet skett i enlighet med likabehandlingsprincipen och de förut­ sättningar som framgår av förfrågningsunderlaget. Det är inte heller ostridigt att Östgöta Elitstäd har offererat ett pris på matt­ tvätt som understiger 250 SEK per timme. Det är däremot ostridigt att priset som sådant understiger 250 SEK, men som redan nämnts riktar sig avsnittet 5.2 i upphandlingsföreskrifterna mot priser per timme som understiger 250 SEK och inte priser per styck. Anbudet uppfyller alltså samtliga uppställda krav i förfrågningsunderlaget. Det skulle även stått i strid mot de grundläg­ gande principerna om anbudet hade förkastats. Fervent hävdar att den korrekta definitionen på fast pris är ett pris som inte rör på sig alls, oavsett volym på beställning. Vidare hävdas att en sådan tolkning i aktuell upphandling får orimliga konsekvenser. Vari den orimliga konsekvensen skulle bestå förklaras dock inte. Fervent gör även gällande, genom att hänvisa till respektive anbudsprisbilaga, att den övervägande ma­ joriteten av anbudsgivarna har gjort samma tolkning av förfrågningsun­ derlaget. Vilket pris en anbudsgivare väljer att offerera är beroende av flera faktorer än de ramar som en upphandlande myndighet ställer upp. Utöver vinnande anbudsgivare har ytterligare två anbudsgivare avvikit från 250 I LINKÖPING FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 929-17 ILINKÖPING SEK. Det kan mot denna bakgrund därför inte anses vara styrkt att respek­ tive anbudsgivare tolkat förfrågningsunderlaget på samma sätt som Fervent gjort. Östgöta Elitstäd Det är inte ostridigt vare sig att 199 kr per timme offererades eller att fast pris för mattvätt ska anges per timme. Av avsnittet 5.2 i kravspecifikationen framgår att mattvätt utförs efter avrop till fast pris. I tillägg till vad Kommu­ nen anför ska framhållas att det beträffande övriga tilläggstjänster, sane­ ringsstädning, allergistäd, extra städning, i kravspecifikationen anges att pris per timme tillämpas, något som alltså inte anges beträffande mattvätt. För mattvätt anges det alltså enbart fast pris. Att såväl Östgöta Elitstäd liksom andra leverantörer har lämnat anbud på mattvätt med styckpris är på intet sätt orimligt eller anmärkningsvärt. Det absolut vanligaste inom städ- och tvättbranschen är att tvätt i form av större varor/produkter såsom mattor debiteras styckvis. Att så är fallet bekräftas även av Kommunen och att Kommunen regelmässigt upphandlar mattvätt till kostnad per styck. Under alla förhållanden har Fervent inte lidit eller riskerat att lida skada, även om förvaltningsrätten skulle finna att Östgöta Elitstäd ska anses ha offererat 199 kr per timme avseende mattvätt. Differensen i kostnad mellan ett anbud om 199 kr och 250 kr är i aktuell upphandling 1 020 kr. Fervent skulle alltså inte tilldelats upphandlingen även om bolagets uppfattning om tillämpning av timtaxa skulle vinna gehör. Ett sådant beräkningssätt skulle enbart inneburit en mycket marginell höjning av anbudspriset för tilläggs­ tjänster om 1 020 kr. Som Kommunen riktigt uppgett så skulle en rättad felskrivning inte påverkat utfallet av upphandlingen. Fervent har alltså inte lidit eller riskerat att lida skada. 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 929-17 I LINKÖPING Den aktuella prisuppgiften har haft en mycket försumbar effekt, om ens nå­ gon effekt alls, på anbudsutvärderingen. I vart fall är den eventuella bristen i likabehandling så minimal och betydelselös att den ska godkännas. Ett in­ gripande i upphandlingen skulle mot vad som ovan anförts vara högst opro­ portionellt. Den eventuella bristen i Östgöta Elitstäds anbud är obetydligt för att syftet med upphandlingen och de upphandlingsrättsliga principerna ska upprätthållas. Skulle förvaltningsrätten trots allt finna skäl för ingripande så ska ingri­ pande i upphandlingen inte ske genom rättelse, utan genom att upphandling­ en ska göras om. För det fall det föreligger en otydlighet i förfrågningsun­ derlaget som bör innebära ett ingripande är bristen att hänföra till det kon­ kurrensuppsökande skedet. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Tillämpliga bestämmelser LOU upphävdes den 1 januari 2017. Enligt 4 p. ikraftträdande- och över­ gångsbestämmelserna till den nya lagen (2016:115) om offentlig upphand­ ling gäller dock äldre LOU för sådana upphandlingar som påbörjades innan den 1 januari 2017. Enligt 16 kap. 6 § LOU ska rätten besluta att en upphandling ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts, om den upphandlande myndigheten har brutit mot någon av de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i LOU och detta har medfört att leveran­ tören har lidit eller kan komma att lida skada. Av 1 kap. 9 § LOU framgår att upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra 7 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 929-17 upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska dessutom principer­ na om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Förvaltningsrättens bedömning Potentiella leverantörer ska kunna utgå ifrån att de krav som anges är så viktiga att den som anser sig inte kunna, eller inte vilja, uppfylla kravet av­ står från att lämna anbud (se Högsta förvaltningsdomstolens avgörande HFD 2016 ref. 37). Fervent gör gällande att samtliga tilläggstjänster i upphandlingen ska pris­ sättas med SEK per timme. Eftersom Östgöta Elitsstäd har offererat ett pris avseende tilläggstjänsten mattvätt som understiger 250 SEK per timme bris­ ter bolaget i uppfyllelse av ett obligatoriskt krav och borde därför ha diskva­ lificerats från utvärdering i upphandlingen. Kommunen har invänt att tilläggstjänsten mattvätt ska prissättas med SEK per styck och inte SEK per timme. Det förekommer visserligen en felskriv­ ning i prisbilaga Städtjänster Skäggetorp, Nygård och Rosendalsskolan, eftersom det avseende mattvätt anges SEK per timme och inte SEK per styck. Det är dock ur förfrågningsunderlaget möjligt att utläsa att priset för mattvätt är fast, det vill säga att det inte är fråga om ett löpande timpris. Vad Östgöta Elitstäd har invänt mot ansökan framgår ovan. Skulle förvalt­ ningsrätten trots allt finna skäl för ingripande ska enligt Östgöta Elitstäd upphandlingen göras om. I upphandlingsföreskrifterna under avsnittet 5.2 anges att priser per timme som understiger 250 SEK inte accepteras i upphandlingen. Av avsnittet 5.2 i kravspecifikationen framgår att mattvätt ska utföras efter avrop. Fast pris enligt prisbilaga. I prisbilaga Städtjänster Skäggetorp, Nygård och Rosen- I LINKÖPING 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 929-17 dalsskolan anges att prissättning på mattvätt och övriga däri uppräknade tilläggstjänster ska anges i SEK per timme. Förvaltningsrätten konstaterar att det saknas en definition av fast pris i för­ frågningsunderlaget. Det anges inte någonstans att med begreppet fast pris avses pris per styck. Förvaltningsrätten finner att den språkliga innebörden av formuleringen under avsnitt 5.2 i kravspecifikationen och i prisbilagan Städtjänster Skäggetorp, Nygård och Rosendalsskolan för tilläggstjänster måste förstås som så att pris för tilläggstjänsten mattvätt ska offereras i SEK per timme. Enligt förvaltningsrätten är förfrågningsunderlaget i detta hänse­ ende tydligt. Vad kommunen har anfört om att det rör sig om en felskriv­ ning i aktuell prisbilaga m.m. föranleder ingen annan bedömning. Förvaltningsrätten finner att Östgöta Elitstäd har offererat ett pris för till­ äggstjänsten mattvätt som understiger 250 SEK per timme, vilket inte ac­ cepteras i upphandlingen. Östgöta Elitstäd uppfyller därmed inte ett obliga­ toriskt krav och Kommunen har då felaktigt antagit Östgöta Elitstäds anbud i upphandlingen. Genom felaktigheten har Fervent lidit skada. Det finns därmed skäl för in­ gripande enligt LOU. Med anledning av att bristen ligger i att Östgöta Elit­ städ inte uppfyllt samtliga obligatoriska krav finner förvaltningsrätten att ett ingripande i form av rättelse, på så sätt att Östgöta Elitstäds anbud inte be­ aktas vid utvärdering, är en tillräcklig åtgärd. Ansökan ska därför bifallas på detta sätt. I LINKÖPING FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 929-17 I LINKÖPING HUR MAN ÖVERKLAGAR Information om hur man överklagar finns i bilaga 1 (DV 3109/lD LOU). Magnus Wickström Rådman Föredragande har varit Robert Larsson. 10 :IIJÅ_\i SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga -1 Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Jönköping. Skri­ velsen ska dock skickas eller lämnas till för­ valtningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som för­ valtningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpning­ en att överklagandet prövas av högre rätt, el­ ler 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att pröv­ ningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress 2. 3. 4. 5. där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska änd­ ringen utan dröjsmål anmälas till kammarrät­ ten. den dom/beslut som överklagas med upp­ gift om förvaltningsrättens namn, målnum­ mer samt dagen för beslutet, de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. www.domstol.se Adressen till förvaltningsrätten framgår av do­ men/beslutet. I vissa mål får avtal slutas innan tiden för över­ klagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt: • lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, • lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, eller • lagen (2011:1029) om upphandling på för- svars- och säkerhetsområdet. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man över­ klagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten.