FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM Målm 2015-02-24 30403-14 Meddelad i Stockholm Sida 1 (8) I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Enhet 17 SÖKANDE IT PMI CleanAB, 556421-5290 Avd -02- 2 4 i Dnr KSnr · Aktbll � (\ '; r .L (J ,;; Dok.Id 577557 Postadress Telefax 08-561 680 01 forvaltningsrattenistockholm@dom.se · Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:30 Ombud: Advokaterna Anna Ulfsdotter Forssell och Erik Olsson Advokatfirman Delphi KB Box 1432 111 84 Stockholm MOTPART Stockholms Stad Utbildningsnämnden Ombud: Malin Lindvall c/o Juridiska avdelningen Stadsledningskontoret 105 35 STOCKHOLM SAKEN · Förvaltningsrätten avslår ansökan. Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOu FÖRVALrNINGSRÅTTENS AVGÖRANDE ' Besöksadress Tegeluddsvägen 1 Telefon ; ; ' ! 115 76 Stockholm E-post: 08-561 680 00 KONKURRENSVERK Sida2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 30403-14 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen YRKANDENM.M. . Stockholms stad, Utbildningsnämnden (staden) genomför en upphandling av lokalvårdstjänster för Blackebergs gymnasium, Bromma gymnasium, Kärrtorps gymnasium, Sprintgymnasiet, Stockholms Transport och Fordonstekniska gymnasium, Södra Latins gymnasium, Thorildsplans gymnasium och Östra Reals gymnasium. Upphandlingen genomförs som ett öppet förfarande enligt LOU. Enligt tilldelningsbeslut, som avsänts den 5 december 2014, har staden för alla skolor antagit anbud från Teknostäd AB (Teknostäd). PMI Clean AB (PMI) ansöker om överprövning av upphandlingen. I :första hand yrkar PMI att :förvaltningsrätten ska besluta att upphandlingen får avslutas först efter rättelse genom ny utvärdering, varvid anbud från Teknostäd förkastas. I andra hand yrkar PMI att förvaltningsrätten ska besluta att upphandlingen ska göras om. Som grund för sitt förstahandsyrkande anför PMI dels att staden har brutit mot principerna om likabehandling och transparens genom att acceptera ett anbud från Teknostäd som är uppenbart onormalt lågt, dels att staden borde ha :förkastat Teknostäds anbud på grund av att det inte uppfyller det obligatoriska kravet i avsnitt 2.1.2.4.1 i förfrågningsunderlaget när det gäller anställningsförhållanden och tillämpning av kollektivavtal. Detta har medfört att PMI lidit, eller riskerat att lida, skada då PMI - som lämnat det näst lägsta anbudet för sex gymnasieskolor - gått miste opi möjligheten att teckna kontrakt. Huruvida ett anbud är onormalt lågt måste bedömas utifrån vart och ett av de priser som tas upp och utvärderas i upphandlingen. Teknostäds pris för tjänsten storstädning uppgår endast till 5,5 % av det pris som PMI lämnat och för tjänsten periodisk golvvård i snitt endast 54 % av det pris som PMI lämnat. Telmostäd har i sitt anbud angett att företaget tiilämpar Fastighetsanställdas förbunds kollektivavtal. Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 30403-14 Allmänna avdelningen En jämförelse mellan den lägsta månadslönen enligt kollektivavtalet och Teknostäds pris för "Extrastädning, lovstädning dagtid" och "Extra­ städning, lovstädning övrig tid", ger vid handen att Teknostäd för städning ordinarie tid skulle ha kvar 7,15 kr i timmen eller 1 015,30 kr per dag for samtliga skolor efter löneutbetalning. Detta förutsätter att den som arbetar inte har någon som helst branschvana och ska dessutom täcka alla övriga kostnader med anledning av uppdraget och inom ramen för verksamheten. För städning kvällstid, nattetid, söndagar och helgdagar skulle Teknostäd­ enbart på grund av lönekostnader- gå med förlust. Det säger sig självt att kalkylen inte går ihop och att det är omöjligt, om Teknostäd följer angivet kollektivavtalet, att anbudspriset täcker de kostnader som följer av avtalet. Det får därmed anses klarlagt att Teknostäd inte följer, och inte heller har för avsikt att följa, det kollektivavtal som angetts. Som grund för sitt andrahandsyrkande anför PMI att staden har brutit mot bestämmelsen i 5 kap. 3 § LOU eftersom ramavtalet löper under fem år och staden inte har angett några skäl till varför avtalet ska löpa under längre tid än fyra år. Detta har orsakat, eller riskerar att orsaka, PMI skada eftersom PMI genom överträdelsen fråntagits möjligheten till en snarare konkurrensutsättning. Staden yrkar att förvaltningsrätten ska avslå ansökan. Till stöd för sin talan anför staden bl.a. följande. Stadep_ har inte brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU eller mot någon annan bestämmelse i lagen. Upphandlingen har genomförts på ett öppet sätt. Anbuden har utvärderats i enlighet med angivna förutsättningar och leverantörerna hat· behandlats på ett likvärdigt sätt. Bestämmelsen om onormalt låga anbud är fakultativ och ger den upphandlande myndigheten en möjlighet, men inte skyldighet, att förkasta ett anbud. En upphandlande myndighet som väljer att inte förkasta ett onormalt lågt anbud gör sig inte skyldig till en överträdelse enligt LOU. Det ankommer på myndigheten att avgöra när ett anbud är att betrakta som I STOCKHOLM FÖRVALTNINGSRÅTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida4 30403-14 misstänkt lågt. För den dagliga städningen, som utgör huvuddelen av uppdraget, avviker inte Teknostäds anbudspris jämfört med övriga leverantörers aribudspriser. Det är tvärtom högre � det anbudspris PMI lämnat. Att en anbudsgivare väljer att ha en väsentligt lägre prissättning på vissa poster, som i det här fallet den årliga storstädningen och en golvstädning, är inte ovanligt i upphandlingssammanhang. Den billiga storstädningen har inte utgjort tillräckligt skäl för att anbudspriset skulle anses som orimligt lågt. Den regelmässiga/dagliga stäclningen utförs vardagar och det ställs inget krav på att städning utförs kvällstid. Städning nattetid förekommer överhuvudtaget inte, Extrastädning kan utföras kvällar och helger men ska, som framgår av förfrågningsunderlaget, endast förekomma undantagsvis. Staden vitsordar inte sökandens antaganden och kalkyler. Staden vitsordar inte heller påståendet att Telmostäd inte följer, och inte heller har avsikt att följa, det kollektivavtal som företaget angett att det följer. Upphandlingen avser vidare tjänstekontrakt på vilket 5 kap. LOU inte är tillämpligt. I förfrågningsunderlaget har ordet "ramavtal" av misstag inte strukits över som alternativ. Skrivningen medför likväl inte att avtalet ska betraktas som ett ramavtal. Det är upphandlingsföremålet och villkoren för tjänsten som avgör vilken typ av kontrakt upphandlingen avser. Att en årlig storstädning, golvvård och fönsterputs ska beställas i särskild ordning medför inte att kontrakten ska betraktas som ramavtal. Av prissammanställningen framgår att 83-89 % av sökandens anbudspris avser den regelmässiga/dagliga städningen. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Tillämpliga bestämmelser Av 1 kap. 9 § LOU framgår följande. Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 30403-14 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen _ genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Prövningen i förvaltningsrätten utgör en kontroll av om det på grundval av vad sökanden har framfört i målet finns anled:ping att vidta sådana åtgärder ·, ' som anges i 16 kap. 6 § LOU. Enligt den bestämmelsen ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den f'ar avslutas först sedan rättelse har gjorts, om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i LOU. För att ett ingripande ska bli aktuellt krävs vidare att sökanden kan visa att han har lidit skada eller kan komma att lida skada på grund av att den upphandlande myndigheten brutit mot någori grundläggande princip eller bestämmelserna i LOU. Förvaltningsrättens bedömning Onormalt lågt anbud Förvaltningsrätten har inledningsvis att ta ställning till om staden har brutit mot principerna om likabehandling och transparens genom att acceptera ett anbud från Teknostäd som, enligt PMI, är onormalt lågt. Enligt 12 kap. 3 § LOU får den upphandlande myndigheten, under vissa förutsättningar, förkasta ett anbud om den finner att priset är onormalt lågt. Någon skyldighet att förkasta ett sådant anbud föreligger emellertid inte och underlåtenhet att förkasta ett anbud utgör därför inte heller ett brott mot LOU:s bestämmelser, eller de principer som lagen ger uttryck för. Vad PMI anfört i denna del kan således inte föranleda något ingripande enligt LOU. Sida6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 30403-14 Allmänna avdelningen Upp.fyllande av obligatoriskt krav Den andra fråga som förvaltningsrätten har att ta ställning till är om staden borde ha förkastat Teknostäds anbud på grund av att det, enligt PMI, inte uppfyller det obligatoriska kravet i avsnitt 2.1.2.4. 1 i förfrågnings­ underlaget I enlighet med likabehandlingsprincipen, som kommer till uttryck i 1 kap. 9 § LOD, får en upphandlande myndighet inte efterge eller bortse . från sådana obligatoriska krav som ställts upp i förfrågningsunderlaget. Anbud som inte uppfyller samtliga obligatoriska krav ska inte beaktas vid utvärderingen. Kraven måste vara uppfyllda för att den upphandlande myndigheten ska kunna pröva anbudet. I avsnitt 2.1.2.4.1 i förfrågningsunderlaget anges bl.a. följande. Anbudsgivaren ska redovisa om svenskt kollektivavtal tillämpas. Om anbudsgivaren tillämpar svenskt kollektiv avtal ska det anges vilket avtal som tillämpas. Anbudsgivaren ska svara för att anställningsförhållandena minst motsvarar svensk kollektivavtalsnivå när det gäller löner, pensioner och försälaingar. Teknostäd har i sitt anbud angett att det följer Fastighetsanställdas förbunds kollektivavtal och bifogat ett s.k. hängavtal. Sedan tilldelningsbeslut har fattats har PMI påstått att det är omöjligt att Teknostäds anbudspris täcker företagets kostnader samt att Teknostäd inte följer, eller har för avsikt att följa, kollektivavtalet. Staden har inte i förfrågningsunderlaget uppställt några krav på att anbudsgivaren ska visa att angivet kollektivavtal följs. Att vid utvärderingen ställa upp ett sådant kl'av skulle i sig kunna strida mot de grundläggande principerna i LOD. Varken i LOU, i dess förarbeten eller i rättspraxis finns stöd för att en upphandlande myndighet skulle vara I STOCKHOLM Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 30403-14 I STOCKHOLM Allmärma avdelningen skyldig att kontrollera att uppgifterna som lämnats i ett anbud är riktiga. En sådan kontrollskyldighet kan i vart fall inte sträcka sig längre än att den upphandlande myndigheten jämför uppgifterna i anbudet med de obligatoriska krav söm angetts i förfrågningsunderlaget. PMI har inte visat att staden genom att utvärdera Teknostäds anbud har brutit mot LOU. Vad PMI anfört i denna del kan således inte föranleda något ingripande enligt LOU. Ramavtal medfor lång avtalstid Enligt 5 kap. 3 § LOU får ett ramavtal löpa under längre tid än fyra år endast om det finns särskilda skäl. Med ramavtal menas enligt 2 kap. 15 § LOU ett avtal som ingås mellan en eller flera upphandlande myndigheter och en eller flera leverantörer i syfte att fastställa villkoren för senare tilldelning av kontrakt under en given tidsperiod. Av för:frågningsunderlaget framgår följande. Avtalstiden löper i två år med rätt, men inte skyldighet, för beställarna att förlänga avtalen på i övrigt oförändrade villkor med upp till ett år i taget de efterföljande tre åren. Avtalstiden löper således 2+1+1+1 . Upphandlingen består av dels daglig städning, dels extrastädning, storstädning, periodisk golvvård och fönsterputsning som kan beställas i särskild ordning. Förvaltningsrätten anser att de villkor som enligt förfrågningsunderlaget gäller beträffande leverantörens tillhandahållande av extrastädning, stor­ städning, periodisk golvvård och fönsterputsning är av ramavtalskaraktär. Det avtal som ska ingås har således inslag av både tjänstekontrakt och ramavtal. LOU innehåller ingen bestämmelse om vilka regler som ska tillämpas i ett sådant fall. Enligt rättspraxis gäller dock i en sådan situation att reglerna för tjänstekontrakt ska tillämpas om avtalets huvudsakliga del avser de tjänster vars villkor är hänförliga till ett tjänstekontrakt. Avtalets FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmämrn avdelningen DOM Sida 8 30403-14 huvudsakliga del ska beräknas med utgångspunkt i avtalets ekonomiska värde. Den dagliga städningen utgör 80-86 % av anbudspriset. Denna tjänst representerar således ett väsentligen högre värde än övriga tjänster. Förvaltningsrätten anser därför att avtalet huvudsakligen avser tjänster vars villkor,är hänf'orliga till tjänstekontrakt. De regler som gäller för vanliga kontrakt enligt LOU ska därmed anses tillämpliga på upphandlingen i sin helhet. Av det anf'orda följer att bestämmelsen om begränsad avtalstid för ramavtal enligt 5 kap. 3 § LOU inte är tillämplig. Detta innebär att PMI inte har visat att staden har brutit mot någon bestämmelse i LOU genom att ange en avtalstid som överstiger fyra år. Vad PMI anfört i denna del kan således inte föranleda något ingripande enligt LOU. Sammanfattningsvis finner förvaltningsrätten att det saknas skäl för ingripande enligt LOU. Ansökan om överprövning ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns Rådman Förvaltningsrättsnotarien C atarina Cali har föredragit målet. HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Stockhohn. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det ,,id en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor fo1n den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton täcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrättenlämnar prövningstillstånd om Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1, Klagandens person�/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges, Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. 2. den dom/beslut som överklagas med uppgift om förvaltningstättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av domen/beslutet. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) omoffentligupphandlingellerlagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens d_om eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett .överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 1 6 kapitlet i de ovan angivna lagarna. ·Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. 1 . 2. 3. 4. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. www.domstol.se