FÖRVALTNINGSRÄTTEN I FALUN Enhet2 AngelicaLavicka SÖKANDE DOM 2011-07-07 Meddelad i Falun Mål nr 1993-11 Sida 1 (.5) KONKURRENSVERKET. ,_ 1 Tunstall AB, 556387-8551 Årstaängsvägen 1 A 117 43 Stockholm MOTPART Borlänge kommun 781 81 Borlänge SAKEN 2011 -07- 0 8 '1 Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår Tunstall AB:s ansökan. Avd Dnr Doss Aktbil Dok.Id 35289 Postadress Box45 S-791 21 Falun Besöksadress Kullen 4 Telefon Telefax 023-383 00 00 023-383 00 80 E-post forvaltningsrattenifalun@dom se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-12:00 13:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN IFALUN Enhet2 BAKGRUND DOM Sida2 1 <:'93-11 Borlänge kornmun genomför en öppen upphandling avseende trygghetste- lefontjr och larm.mottagning, med referensnummer 45/10:050. Tilldel- ningsbeslut fattades den26 april2011. YRKANDEN M.M. Tunstall AB (Bolaget) begär över-prövning och yrkar att förvaltningsrätten beslutar att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse har gjorts på så sätt att CareTech AB:s (CareTech) anbud förkastas och övriga anbud ut­ värderas igen. Som grnnd för sin ansökan anger Bolaget följande. Kommunen har brutit mot transparensprincipen i 1 kap. 9 §LOU genom att frångå ställda ska­ krav i förfrågningsunderlaget. Av förfrågningsunderlagets punkt 4.6 posi­ tion B framgår att "Personalen på larmmottagningen skall ha minst under­ sköterskekompetens. [...]".Detta ska-krav har via svar på en inkommen fråga förtydligats av kommunen där det framgår att samtliga larmoperatö­ rer på lamrmottagningen ska ha undersköterskekompetens motsvarande gymnasieskolans omvårdnadsprogram. CareTech har i sitt anbudsformulär markerat med ett kryss att ska--kraven är uppfyllda och även bifogat dokument på att deras underleverantör upp­ fyller ställda kompetenskrav. Bolaget konstaterar att minst två av de perso­ ner som angivits saknar slutbetyg då de endast har erhållit "samlat betygs­ dokument".Detta faktum visar att de två personerna inte har fullgjort sin utbildning. Kommunens kompetensbedömning är således felaktig eftersom den av CareTech anlitade personalen inte har efterfrågad kompetens. Kommunen har således antagit ett anbud som inte uppfyller uppställda ska­ krav. Kommunen har anfört att kravet på undersköterskeutbildning ska vara uppfyllt först när avtalet träder ikraft.Detta innebär andra förutsätt­ ningarjämfö1i med vad som framgår av förfrågningsunderlaget, d.v.s. att Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1993-11 Enhet2 I FALUN anbudslämnaren ska bekräfta att kravet är uppfyllt.Detta kan inte förstås som att ska-kravet ska vara uppfyllt först vid avtalets ingående. Vidare har kommunen anfört att det endast är viss personal från CareTechs underleverantör som ko1mner att anlitas för att besvara larm från Borlänge kommun.Denna information framgår dock inte av anbudet. Om kommu­ nen från början klargj01i att det i praktiken inte fanns ett krav på underskö-· terskekompetens hade Bolaget kunnat anpassa sitt anbud och följaktligen sänkt sin abonnemangsavgift. För att iaktta o�jektivitet och icke­ diskriminering vid anbudsförfarandet är det absolut nödvändigt att den upphandlande myndigheten inte avviker från vad som krävs i förfrågnings­ underlagetDet är därför viktigt att kraven klart och entydigt beskrivna i förfrågningsunderlaget. Genom att avvika från ställda ska-krav i förfråg·­ ningsunderlaget har kommunen brustit i transparens vilket lett till att Bola­ get lidit skada. Kommunen motsätter sig Bolagets yrkande och anför fö\jande. Kommu­ nen har inte ställt krav på att anbudsgivaren ska bifoga utbildningsbetyg för deras anställda.Det krav kommunen ställt är att anbudsgivaren ska be­ kräfta att larmoperatören har nödvändig utbildning.Detta har gjorts av både CareTech och Bolaget. För kommunens del är det viktiga att de larm­ operatörer som tar emot lannen har begärd kompetens.Det viktiga är att när avtalet träder i kraft så ska leverantören ha personal med den kompe­ tens de lovat.De ska också under avtalstiden ha personal med den kompe­ tensen och det är då upp tillkommunen att kontrollera att de följer avtalet. CareTech har i sitt anbud lämnat uppgifter om att de larmoperatörer som kommer att besvara larm från Borlänge kommun har erforderlig kompe­ tens. Att de i anbudet också presenterat hela sin personalstyrka och deras utbildning etc. är inte intressant och har inte heller krävts av kommunen. FÖRVALTNINGSRÄTTEN IFALUN Enhet2 DOM Sida 4 1993-11 Efter att tilldelningsbeslutet meddelats tog Bolaget kontakt med kommu­ nen och påtalade att CareTech saknade begärd undersköterskekompetens. Bolaget sände även e-post med kopior av betygen och undrade vad kom­ munen skulle göra åt detta. Kommunen tog då kontakt med CareTechs underleverantör för att :fa en bekräftelse på att de som skulle vara larmope­ ratörer för Borlänge kommun hade begärd kompetens. Efter att kommunen återigen fått uppgifter om att lannoperatörerna för Borlänge kommun hade begärd kompetens fanns ingen anledning att vidta några åtgärder. En upphandlande enhet kan inte i en upphandling ställa stöne krav på leve­ rantören eller leveransen än vad som behövs och är ändamålsenligt för den aktuella upphandlingen. Kraven ska alltså ha ett naturligt samband med och stå i proportion till det behov som ska täckas. En uppgift som diskvali­ ficerar en leverantör måste vara relevant för den aktuella upphandlingen och rimligen inte vara av oväsentlig betydelse. Bolagets begäran att Care­ Techs anbud ska förkastas torde strida mot huvudprincipen om affärsmäs­ sighet genom att låta vissa betygsdokument och betyg få en sådan betydel­ se som Bolaget vill ge det BESTÄMMELSER Enligt 1 kap. 9 §LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vidare ska principerna om ömsesidigt erkän­ nande och proportionalitet iakttas. Av 16 kap. 5 §LOU följer att om den upphandlande myndigheten har bru­ tit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan be­ stämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. t FÖRVALTNINGSRÄTTEN IFALUN Enhet2 DOM Sida 5 1993-11 SKÄLENFÖR AVGÖRANDET Fråga i målet är om kommunen har antagit ett anbud som inte uppfyller det ställda ska-kravet att personalen på lamunottagningen ska ha minst under­ sköterskekompetens (jmf . förfrågningsunderlagets punkt 4.6 Krav­ lannmottagning). Av utredningen i målet framkommer att CareTech i sitt anbud, liksom Bo­ laget, har angivit att samtliga ska-krav är uppfyllda. Av utredningen fram­ går vidare att kommunen inte har begärt att anbudsgivarna ska visa att kra­ vet på undersköterskekompetens är uppfyllt genom att tex. förebringa skriftlig dokumentation på att personalen har efterfrågad kompetens. Enligt förvaltningsrättens bedömning kan det av kommunen i förfråg­ ningsunderlaget uppställda kravet, att personalen på lamunottagningen ska ha minst undersköterskekompetens, inte tolkas som att samtliga av an­ budsgivarensanställdaskahaundersköterskekompetens. Kommunenhar anfört att när avtalet träder i kraft ska leverantören ha personal med begärd kompetens som bemannar lannmottagningen. Förvaltningsrätten gör ingen annan bedömning inte denna del. Vidare kan omständigheten att CareTech till sitt anbud bifogat en kompe­ tensbesk.rivning av alla anställda inte anses innebära att samtliga presente­ rade personer kommer att bemanna lamunottagningen. Sammanfattnings­ vis finner förvaltningsrätten att de omständigheter som Bolaget åberopat inte medför att kommunen har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 §LOU eller någon annan bestämmelse i denna lag. Ansökan om överprövning ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1C). Ot4'Kffel/111� Eva Karlsson Helghe jl rådman ..)