FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I HÄRNÖSAND 2017-09-14 Meddelad i Härnösand SÖK ANDE BioMerieux Sweden AB, 556266-0653 Hantverksvägen 15 436 33 Askim Mål nr 2605-17 E Sida 1 (9) KONKURRENSVERKEf 2017 -09- 1 5 Avd Dnr KSnr Aktbil Ombud: juristerna Anna Erikson och Hanna Lundqvist Advokatfirman Lindahl KB Box 11911 404 39 Göteborg MOTP ART Landstinget Västernorrland 871 85 Härnösand SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU Dok.Id 131122 Postadress Box 314 871 27 Härnösand Besöksadress Backgränd 9 Telefon Telefax 0611-46 06 00 0611-51 18 20 E-post: forvaltningsrattenihamosand@dom.se www.forvaltningsrattenihamosand.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan. DOM Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN 2605-17 E I HÄRNÖSAND BAKGRUND Landstinget Västernorrland (landstinget) genomför upphandling av blodod­ lingssystem (dnr 15LS8984). Upphandlingen genomförs med konkurrens­ präglad dialog och därefter inbjudan att lämna anbud, varvid angiven till­ delningsgrund är det ekonomiskt mest fördelaktiga med hänsyn tagen till kriterierna totalkostnad och funktionalitet. Två leverantörer kvalificerade sig och bjöds in att lämna anbud, och båda dessa kom in med anbud som be­ fanns uppfylla ställda krav och vara kvalificerade för utvärdering. Lands­ tinget beslutade efter utvärderingen att anta anbud inkommet från Becton Dickinson Aktiebolag (Becton Dickinson). YRKANDEN M.M. BioMerieux Sweden AB (BioMerieux) begär överprövning och yrkar i första hand att förvaltningsrätten ska förordna att upphandlingen ska rättas på så sätt att anbudsutvärderingen görs om varvid Becton Dickinson inte tilldelas utvärderingspoäng för kravet på att blododlingsflaskor ska ha märkning för inokulerad provvolym. I andra hand yrkas att upphandlingen ska rättas på så sätt att anbudsutvärderingen görs om varvid samtliga anbud från BioMerieux ska utvärderas. I tredje hand yrkas att upphandlingen ska rättas på så sätt att anbudsinbjudan görs om varvid landstinget ska ange till­ delningskriterier och utforma utvärderingsmodellen på ett sätt som är fören­ ligt med vad som angetts i annonsen/anbudsinbjudan. BioMerieux anför bl.a. följande till stöd för sin talan. Tilldelningsgrunden i upphandlingen är att det ekonomiskt mest fördelakt­ iga anbudet ska antas. Det framgår ett antal kvalitetskriterier som ska besva­ ras jakande för det fallet att anbudsgivaren uppfyller kraven. Varje jakande svar innebär att anbudsgivaren, efter viktning, tilldelas fem utvärderingspo­ äng. Ett av dessa kvalitetskriterier är att det på offererade blododlingsflaskor ska finnas märkning för inokulerad provvolym. Becton Dickinson har upp­ gett att kravet uppfylls och har därför tilldelats full poäng avseende det kra- FÖRVALTNINGSRÄTTEN I HÄRNÖSAND DOM Sida 3 2605-17 E vet. Landstinget har i Frågor och svar förtydligat att innebörden av kravet är att det ska finnas en markering på varje flaska för att man ska kunna se hur mycket blod som ska fyllas i varje enskild flaska för att uppnå önskad prov­ volym. Becton Dickinson har inte offererat flaskor med sådan distinkt och exakt markering utan endast flaskor med gradient markering, det vill säga där volymen mäts i ett intervall. En gradient markering är inte likvärdig med en markering som påvisar den exakta rekommenderade provvolymen. Landstinget har då man tilldelat Becton Dickinson full poäng trots att anbu­ det inte uppfyller kravet agerat i strid med principerna om likabehandling och transparens. Vidare borde landstinget rätteligen ha utvärderat BioMerieux samtliga an­ bud. BioMerieux har lämnat ett anbud med angivande av fyra olika blodod­ lingssystem. Samtliga blododlingssystem uppfyller samtliga krav i upphand­ lingen. Detta kan därför likställas med att BioMerieux lämnat fyra olika anbud. Landstinget har emellertid självmant valt ut och utvärderat endast ett av de offererade blododlingssystemen. Genom att underlåta att utvärdera samtliga offererade blododlingssystem och bara välja ut ett har landstinget beretts en otillbörlig möjlighet att påverka utfallet i upphandlingen. Därmed har landstinget agerat i strid med principerna om likabehandling och trans­ parens. Att inte tillåta BioMerieux att lämna fyra anbud har vidare varit oproportionerligt eftersom samtliga av BioMerieux offererade blododlings­ system uppfyller samtliga krav. Det saknas rimliga skäl till varför lands­ tinget har valt att utvärdera endast ett av anbuden. Vid konkurrenspräglad dialog ska den upphandlande myndigheten ange tilldelningskriteriema i annonsen eller i det beskrivande dokumentet. Vidare ska den upphandlande myndigheten värdera anbuden på grundval av tilldel­ ningskriteriema. Andra tilldelningskriterier än de som angetts får inte till­ lämpas vid utvärdering av anbud. Landstinget har i strid med LOU angett andra tilldelningskriterier i anbudsinbjudan än de tilldelningskriterier som Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2605-17 E angavs i annonsen/ansökningsinbjudan. Vid en jämförelse framgår att livscykelkostnad frånfallits och i stället ersatts med tota/kostnad. Därtill har den utvärderingsmodell som redovisades i annonsen om att kvalitet skulle utvärderas med poängsättning enligt en skala om 1-3 i anbudsinbjudan er­ satts med en helt annan utvärderingsmodell av innebörden att ett uppfyllt tilldelningskriterium alltid leder till en och samma poäng. Tilldelningskrite­ riemas viktning har angetts först i anbudsinbjudan. Landstinget har därmed agerat i strid med LOU vilket påverkat BioMerieux förutsättningar att lämna ett konkurrenskraftigt anbud. BioMerieux har därmed lidit eller i vart fall riskerat att lida skada. Landstinget bestrider bifall till ansökan och anför bl.a. följande. Becton Dickinsons anbud har rätteligen antagits som det för landstinget ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. BioMerieux anbud skulle rätteligen ha förkastats då alternativa anbud inte medgavs i upphandlingen. BioMerieux kan mot den bakgrunden inte anses som skadelidande. Kravet på att det på blododlingsflaskoma ska finnas märkning för inokule­ rad provvolym har landstinget förtydligat i Frågor och svar genom att ange att "Markering ska finnas på varje flaska för att det ska kunna ses hur myck­ et blod som ska fyllas i varje enskild flaska för att uppnå önskad provvo­ lym." En sådan markering finns på Becton Dickinsons flaska, om än inte i intervall vilket kravets formulering inte utesluter. BioMerieux synes göra gällande att deras markering är mer exakt än Becton Dickinsons, men det är inget som belönas särskilt så som kravet är formulerat. Det enda som krävs för att tilldelas fem utvärderingspoäng är att det finns en markering. Becton Dickinsons utförande är tillräckligt för den efterfrågade funktionen och mot­ svarar därmed vad som efterfrågats. Vad gäller påståendet att landstinget borde ha utvärderat alla anbud från BioMerieux framgår av 6 kap. 9 § LOU att en upphandlande myndighet får I HÄRNÖSAND Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2605-17 E tillåta att anbudsgivare lämnar anbud med alternativa utföranden. Initiativet till att tillåta alternativa utföranden måste komma från den upphandlande myndigheten. I den aktuella upphandlingen tilläts inte alternativa utföran­ den. Eftersom det inte gick att avgöra vilket som var BioMerieux huvudan­ bud hade det antagligen varit mest korrekt att förkasta samtliga BioMerieux anbud. Landstinget valde dock att utvärdera det anbud som hade lägst pris och klarade kravet "ett modernt system med snabb detektion av patogener". Samtliga anbud skulle alltså rätteligen ha förkasats då alternativa anbud inte medgavs i upphandlingen. BioMerieux kan mot den bakgrunden inte anses som skadelidande i den mening som avses i LOU. Angående påståendet att landstinget ändrat tilldelningskriterierna och utvär­ deringsmodellen kan mer allmänt formulerade kriterier accepteras då den upphandlande myndigheten vid annonseringen av den konkurrenspräglade dialogen inte har full kännedom om vilka lösningar som bäst förmår tillgo­ dose myndighetens behov. Huvudsaken är att leverantörerna utifrån kriteri­ erna kan förstå vad myndigheten tillmäter betydelse och hur den ska gå till­ väga för att utvärdera anbuden. Av anbudsinbjudan framgår att tilldelnings­ kriteriet tota/kostnad bara preciserades i anbudsinbjudan. Det rör sig alltså inte om något nytt tilldelningskriterium. BioMerieux har inte angett på vil­ ket sätt man lidit skada av den precisering som skett. Det stänuner att den beskrivna utvärderingsmodellen ändrades från annonsen till anbudsinbju­ dan. Ändringen innebar dock inte att ett uppfyllt tilldelningskriterium alltid leder till en och samma poäng. I fråga om vilka flasktyper och eventuella tillsatser om rekommenderas för olika situationer kvarstår utvärdering enligt en skala (1-5). Eftersom den upphandlande myndigheten vid annonseringen av den konkurrenspräglade dialogen inte har full kännedom om vilka lös­ ningar som bäst förmår tillgodose myndighetens behov bör ändringar av detta slag anses tillåtna inom ramen för upphandlingsförfarandet. Ändringen innebär inga ökade krav på anbudsgivarna och särbehandlar ingen av dem. I HÄRNÖSAND Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2605-17 E BioMerieux har härefter anfört bl.a. följande. Landstinget synes göra gäl­ lande att BioMerieux har lämnat anbud med alternativa utföranden. Ett an­ bud som bygger på en likvärdig lösning är över huvudtaget inte ett anbud med ett alternativt utförande, eftersom det uppfyller alla minimikrav. Defi­ nitionen av alternativa utföranden förutsätter att ett alternativt anbud på nå­ got sätt avviker från den tekniska specifikationen. Det gör inte något av BioMerieux anbud. BioMerieux har lämnat fyra separata anbud som alla uppfyller samtliga obligatoriska krav. Det är alltså fråga om fyra olika hu­ vudanbud som alla borde ha utvärderats av landstinget. Redan genom att förkasta tre av dessa anbud som uppfyllde samtliga obligatoriska krav har landstinget agerat i strid med likabehandlings- och transparensprincipen. Det är inte heller korrekt att landstinget har utvärderat det lägsta anbudet, utan det anbud som utvärderades var det näst dyraste. Det är oklart hur landstinget valde ut just det anbudet då den i det anbudet offererade lösning­ en inte är den som närmast motsvarar Becton Dickinsons antagna anbud avseende prestanda och teknik. Ett skäl till att BioMerieux lämnade fyra anbud var att det i förfrågningsunderlaget var otydligt vilken teknisk pre­ standa och hur avancerad teknik som landstinget efterfrågade. Det var också svårt att utifrån förfrågningsunderlaget utläsa vad landstinget tillmätte bety­ delse eftersom ansökningsinbjudan och anbudsinbjudan skilde sig åt. Ef­ tersom BioMerieux hade möjlighet att erbjuda flera olika lösningar valde man, för att öka konkurrenskraften, att lämna fyra olika anbud med fyra olika tekniska lösningar. BioMerieux tog också under dialogen upp möjlig­ heten att lämna olika anbud vilket landstinget ställde sig positiv till. Utifrån förfrågningsunderlagets utformning och under dialogen har det således inte tydligt framgått att BioMerieux endast skulle få lämna ett anbud. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Bestämmelser Den I januari 2017 trädde den nya lagen (2016:1145) om offentlig upphand­ ling i kraft och LOU (2007:1091) upphävdes därmed. Enligt 4 p. över- I HÄRNÖSAND Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2605-17 E gångsbestämmelserna gäller dock den upphävda lagen för sådan upphand­ ling som har påbörjats före ikraftträdandet. Den aktuella upphandlingen på­ börjades före den 1 januari 2017 och den upphävda LOU (2007:1091) är därmed tillämplig i målet. Upphandlande myndighet ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas (1 kap. 9 § LOU). Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande prin­ ciperna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten efter ansökan av en leverantör besluta att upphandlingen ska göras om eller att den rar avslutas först sedan rättelse har gjorts (16 kap. 4 och 6 §§ LOU). Förvaltningsrättens bedömning En förutsättning för att förvaltningsrätten ska besluta om åtgärder enligt LOU är att den upphandlande myndigheten har brutit mot någon bestäm­ melse i lagstiftningen eller någon av de gemenskapsrättsliga bestämmelser­ na som bär upp denna lagstiftning samt att den som begär överprövning lidit eller i vart fall riskerat att lida skada av den upphandlande myndighetens brott mot LOU. Förvaltningsrättens prövning är begränsad till vad BioMeri­ eux som sökande har anfört till stöd för sin talan Gfr. RÅ 2009 ref. 69). Av rättsfallet RÅ 2002 ref. 50 följer vidare att även förfrågningsunderlag och utvärderingsmodeller som inte är optimalt utformade får godtas under förutsättning att de principer som bär upp LOU och unionsrätten inte träds för när. I HÄRNÖSAND Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2605-17 E I målet är det ostridigt att BioMerieux har lämnat fyra olika anbud avseende fyra olika blododlingssystem. Landstinget har utvärderat ett av dessa. BioMerieux har anfört att landstinget rätteligen skulle ha utvärderat samtliga anbud som BioMerieux lämnat in eftersom samtliga blododlingssystem upp­ fyller upphandlingens krav. Landstinget har häremot anfört att samtliga an­ bud i stället rätteligen skulle ha förkastats och har bl.a. hänvisat till Frågor och svar (publik fråga 2): "Finns det möjlighet att lämna alternativa anbud som omfattar system av olika automat­ ions- och innovationsnivåer? Vad är tillvägagångssättet, dvs hur skall detta göras? Vad är maximalt antal anbud per anbudsgivare?" Landstinget har svarat: "Nej, endast ett anbud per leverantör. Vi efterfrågar ett modernt system som passar verksamheten i vårt Landsting där man tagit hänsyn till automationsnivåer. Innovationsnivåer har det inte lämnats utrymme för. Ett förtydligande av 'Prisbilagan förbrukning' har gjorts där det ska finnas möjlighet att lämna pris på övrigt sortiment och tillbehör där delar av instrument/skåp, underskåp, alternativa satelitskåp mm kan offereras. Detta sortiment ska kunna avropas under kon­ traktstiden och kan ses som ett komplement till huvudanbudet." Av förfrågningsunderlagets anbudsförutsättningar framgår att skriftliga frå­ gor samt landstingets svar på dessa ska göras i upphandlingssystemet Visma TendSign och att det utgör en del av förfrågningsunderlaget. Förvaltnings­ rätten konstaterar att det av publicerade Frågor och svar, som ligger till grund för upphandlingen, tydligt framgår att endast ett anbud per leverantör f'ar lämnas. Detta kan inte anses vara ett oproportionerligt krav. Då BioMerieux trots detta ostridigt har lämnat fyra olika anbud har förfråg­ ningsunderlagets föreskrifter i detta avseende inte följts. Så som landstinget påtalat borde samtliga anbud från BioMerieux således rätteligen ha förkas­ tats utan utvärdering. I HÄRNÖSAND Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2605-17 E I HÄRNÖSAND Förvaltningsrätten konstaterar också att BioMerieux inte har påstått att det antagna anbudet brister vad gäller kravuppfyllelse. Mot denna bakgrund föreligger inte skäl att pröva vad BioMerieux har anfört om att Becton Dickinson inte borde ha tilldelats poäng för kravet på att blododlingsflaskor ska ha märkning för inokulerad provvolym, eller avseende tilldelningskrite­ rier och utformningen av utvärderingsmodellen Gfr EU-domstolens dom den 4 juli 2013, mål C-100/12 Fastweb). Sammantaget har vad BioMerieux anfört inte visat att landstinget under ge­ nomförandet av denna upphandling har brutit mot LOU eller mot någon grundläggande princip som bär upp lagstiftningen om offentlig upphandling. Det har därmed inte heller kommit fram att BioMerieux lidit eller riskerat att lida någon skada med anledning av hur upphandlingen genomförts. Det fö­ religger därmed inte någon grund för ingripande från förvaltningsrätten och ansökan ska därför avslås. Förvaltningsrätten erinrar om innehållet i 16 kap. 10 § LOU, enligt vilken den upphandlande myndigheten när förlängd avtalsspärr råder inte får ingå avtal förrän tio dagar har gått från det att förvaltningsrätten har avgjort må­ let. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1c LOU). rådman Målen har föredragits av föredragande juristen Gunilla Lavås. SVERIGES Do1vI;,rQJj;_R www.domstol,se HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖYNINGSTILLSTÅND Bilaga Den som vill överklaga förvaltningsrättens avgörande ska skriva till Kammarrätten i Sundsvall. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Adressen till förvaltningsrätten framgår av avgörandet. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av avgörandet. Om avgör ­ andet har meddelats vid en muntlig förhand­ ling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när det kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag som avgörandet med­ delades. För offentlig part räknas tiden för överklagande alltid från den dag avgörandet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommar­ afton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. Prövningstillstånd i kammarrätten För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövnings­ tillstånd om 1. detfinnsanledningattbetvivlariktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. detinteutanattsådanttillståndmeddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. detäravviktförledningav rättstillärnpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. detannarsfinnssynnerligaskälattpröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens avgörande fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Överklagandets innehåll Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens perso n - eller organisations­ nummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobil­ telefon. Aven adress och telefonnummer till arbetsplatsen ska anges, samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om klaganden anlitar ombud, ska om­ budets namn, postadress, e-post-adress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om samtliga ovan nämnda person- eller adressuppgifter har lämnats tidigare i målet och fortfarande är aktuella behöver de inte uppges igen. Om någon uppgift ändras, ska ändringen utan_dröjsmål anmälas till kammarrätten. 2. uppgift om det avgörande som över­ klagas - förvaltningsrättens namn, mål­ nummer samt dagen för avgörandet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltnin rättens gs avgörande som klaganden vill fa till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Forls. nästa sida www.domsto!.se Avtal före laga kraft i vissa mål I vissa mål får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens avgörande har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphand­ • ling, lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, • • lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet, lagen (201 6:1147) om upphandling av • koncessioner, lagen (2016:1145) om offentlig upphand­ lagen (2016:1146) omupphandlinginom • ling, eller • förs ö r j nings sektorema I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 1 6 kapitlet i de ovan fyra förstnämnda lagarna och i 20 kapitlet i de två sistnämnda lagarna. Ytterligare information Behöver ni fler upplysningar om hur man överklagar kan ni vända er till förvaltnings­ rätten. w:ww-domstol se