27. DEC. 2012 16:81 Forvaltningsrdtcn i GBG FÖR.VALTNlNGSRÅTTEN DOM Målm 12793-12 E Enhet2:2 Sida 1 (7) I GÖTEBORG Avdelning2 SÖKANDE 2012-12-27 Meddelad i Göteborg Geab The Phone House AB, 556107-3841 Box 4161 131 04 Nacka Ombud: Ralph Bengtsson Geab The Phone House AB Samma adress MOTPART Göteborgs Stads Upphandlings Aktiebolag, 556070-5054 Box 1111 405 23 Göteborg SAKEN 2ar2 ~r2- 2 7 Överprövnin.g enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU Dok.Id 18242> Postadress Box 53197 400 15 Goteborg Sten Sru:regatan 14 031 - 732 70 00 031 - 711 78 59 E-post: forvaltningsrattenigoteborg@dom.se måndag-fredag 08:00-16:00 DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår ansökan om öve1pröv.rring, llesöksadress Telefon Telefax Expeditionstid �mNKURRENSVERKET 27. DEC. 2012 16:02 ;orva.ltningsratten i GBG NR. 6842 S. 3/9 Sida2 12793-12 E FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG Avdelning2 BAKGKRUND Göteborgs stad, Upphandlingsbolaget, har upphandlat mobila enheter, dnr233/12. Av tilldelningsbeslutet framgår att Geab The Phooe House AB inte antagits som leverantör. Vidare framgår att avtalsspärr gäller till och med den 3 november 201:2 och att ansökan om överp:rövning kom in till förvaltoingsrätten den 26 oktober 2012. YRKANDE M.M. Geab The Phone House AB (bolaget) ansöker om överprövning av upp­ handlingen och yrkar att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse vidtagits, Bolaget-yrkar även att förvaltningsrätten interimistiskt beslutar att upphandlingen inte får avslutas innan nä.got annat beslutats. Bolaget anför bl.a. följande, Rättelsen ska bestå i att Upphandlingsbolaget vid ut­ värderingen bortser från BK.E TeleCom AB:s anbud och därefter gör en ny utvärdering, Upphandlingen har skett i strid mot LOU då upphandlande myndighet ska behandla leverantörer likvärdigt och icke-dislaiminerande samt genomföra upphandlingen på ett öppet sätt, Förfrågningsunderlaget. har inte varit tillräckligt tydligt i punkterna 1.7.19 Leverantörens fakturor och 1.6.1 Anbudsutvärdering avseende när offererade priset ska vara fast­ ställda. Detta leder till att varje enskild anbudsgivare lämnas fri att tolka tidsbegreppet och därefter komma in med priser baserade på -valfritt datum. Därmed kan en likvärdig utvärdering av inkomna priser inte göras på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt. Bolagets priser grundar sig på den insaotlade information och möten med tillverkare inför inlämnande av an­ budet. Priserna är uträknade med de förutsättningarna att de ska gälla vid nya avtalets start den 1 januari 2013. Bolaget har inte någons1:ans i förfråg­ ningsunderlaget eller i "vantlcorgen" funnit att prissättningen ska vara ba­ serad på anbudets inlämningsdatum. Genom detta bar bolaget fråntagits möjligheten att utses till leverantör i upphandlingen, - Bolaget har i sitt 27. DEC. 2012 16:J2 Fcrvailningsrdten i GBG S. L/9 Sida3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 12793-12E I GÖTEBORG Avdelning2 inlämnade anbud förhållit sig i enlighet med de av Upphandliogsbolagets angivna förutsättningar i förfrågningsunderlaget, Te}...'ten i förtydligandet har utsldckats av Upphandlingsbolaget efter anbudstidens utgång och har därmed ändrat kravspecifikationen samt utvärderingsgronderna efter an-. budstidens utgång och således dis1.rvalificerat bolagets mbud på felaktiga grunder. I upphandlingsprotokollet avsnitt 2.2.4 anges att bolaget har via intyg ej kuruiat belcräfta att inlämnade priser gäller enligt modellen aktuellt inköpspris plus % påslag vid anbudsläm.n.ande och under utvärderingspto­ cessen. Anbudsgivaren har i sitt svar istället hänvisat till avtalsstarf'. Vi" dare står det att efter "prisjämrorelse har -anbud från BKE TeleCom AB och The Phone House AB varit aktuella för uppdraget. Från båda leveran­ törerna har förtydligande av anbudspriser enligt ovan begärts. BKE Tele­ Com AB har efter begäran inlämnat ett intyg i form av faktura.underlag och intyget har godkänts. GEAB The Phone House AB har via intyg inte kun� nat bekräfta att inlämnade priser gäller enligt modellen gällande fo.köpspris plus % påslag vid anbudslämnande och tmder utvärderingsprocessen, A.n­ budsgivaren har i sitt svar istället hänvisat till avtalsstart. Upphandlingsbp­ laget har i förfrågningsunderlaget inte angivit klara och tydliga skallkrav i avsnitten 1.6.1 och 1.7.19, vilket medfört att utvärderingsgrunderna ändrats efter anbudstidens utgång. Förfarandet strider mot principen om föl'utse­ barhet och därmed även mot kraven på affårsmassighet i LOU. Bolagets krav på rättelse består i att Upphandlingsbolaget kräver in nya anbudspriser ocll inköpsfaktura - inget eventuellt marknads:toringsstöd, volymbonusar eller liknande ska ligga till grund för att påvisa ett eventuellt lägre inköps­ pris - från samtliga anbudsgivare avseende ett förutbestämt datum. eller basmånad och därefter göra en ny prövning av vilket anbud som ska antas, alternativt ska upphandlingen göras om. Upphandlingsolaget bestrider bolagets yrkanden och anför bl.a. följande, Bolagets anbud har rätteligen förkastats då offererade priser är lämnade med reservation som inte motsvarar förutsättningen för prissättnigen i forfråg- 27.DEC.2012 16:03 Forvaltn:ngsratten i G8G FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG Avdelning 2 NR. 6842 S. 5/9 Sida 4 12793-12 E ningsunderlaget och omöjliggör en rättvisande utvärdering. Upphandlande myndighetharhaftenskyldighetattförkastabolagetsanbudisyfteattinte, i strid med likabehandlingsprincipen) behandla bolaget mer förmånligt än andra anbudsgivare. Förfrågningsunderlaget är helt tydligt avseende gäl­ lande inköpspriser och att inköpspriserna ska kunna kontrolleras under anw budsutvärderlngen. Förfrågningsunderlaget är tydligt utformat och har inte begränsat möjligheten for bolaget, eller andra rimligt informerade och nor­ malt omsorgsfulla anbudsgivare) att lämna ett koclcurrenskraftigt anbud eller förutse bur anbuden skulle komma att bedömas vid utvärderingen. Under alla förhållanden :foreligger inga brister av sådan art och omfattning som motiverar att upphandlingen ska göras om. Bolaget har lämnatpriser i strid med förfrågningsunderlaget och anbudet har korrekt fi>rkastats. En anbuds­ givare bar att förhålla sig till de förutsättningar som den upphandlande myndigheten angett i fföfrågningswiderlaget vid utformandet av sitt anbud. Bolaget har ostridigt lämnat anbudspriser som bolaget menar är "uträknade med förutsättningarna att de skall gälla vid avtalets startdatum 1 januari 2013}'.Avforfrågningsunderlagetframgårattanbudsgivarnaska:redovisa dehögstaprocentuellapåslagenpågällandeinköpspriser(p, 1.6.1)samtatt kontroll av inköpspriser ska kunna ske genom att Upphandlingsbolaget får tillgång till leverantörens/tillverka-rens fakturor både under utvärderingspro­ cessenochunderhelaavtalsperioden(p. 1.7.19).Engrundförutsättoingi LOU är att kvalificeringen ska göras innan ett kontrakt tilldelas. Alla krav som ställs i en upphandling måste kwma kontrolleras . Prisangivelser i anbu­ det rör påslag mot gällande inköpspriser och dessa ska kunna verifieras un­ der utvärdedngsprocessen genom kontroll av fakturor som de facto existe­ rar, Genom att bolaget lämnat priser som uppges gälla från den I januari 2013 fu' det inte fråga om gällande inköpspriser utan o:m framtida priset, och någon kontroll av inköpsfäkturor kan givetvis inte göras eftersom inköpen inte skett utan priserna endast bygger på uppskattningar. Någon objektiv jämförelse mellan anbudsgivama gär då heller inte att göra. Det viktiga är att de offererade prlsema ska vara baserade på gällande inköpspriser och 2, DE� 201 2 1'·0� F o r v s. 1 L n , n g s r c. t 't e n B!;" NR.6842 S.6/9 Sida 5 12793-12 E /, \ : I) j 1 1· IJf' ' ,, ' FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM I GÖTEBORG Avdelning 2 vara verifierbara, vilket i sig innebär att inköpsprisema måste vara gäll ande när anbudet lämnas och att det finns möjligheter att kontrollera inköpspriset mot verifikat. Ett gällande inköpspris är ett gällande inköpspris och det är då intefrågaom"valfrittdatum1' utandetsenasteinköpsprisetiförhållandetill anbudslämnandet. Datumet för inköpsfaktw:an är bevis för gällande inköps­ pris kan av naturliga skäl vara olika för olika anbudsgivare eftersom. respek­ tive leverantör styr över sina egna inköp. Samtligaanbudslämnare har i detta avseende behandlats lika och haft samma förutsättningar att utfonna kon­ kutrenskraftiga anbud. Alla anbudsgivare har haft :möjlighet att möta det krav som bolaget inte uppfyllt och kravet har därtill uppfyllts av samtliga övriga anbudsglvare. Likabehandlingsprincipen innebär såväl att lika situat­ ioner ska behandlas lika som att olika situationer inte får behandlas lika. BKE TeleCom AB har t.ex. till skillnad från bolaget kunnat styrka sitt in� köpspris med fakturaunderlag. I enlighet med lik.abehandlingsprincipen har Uppbandlingsbolagethaftenskyldighetattförkastabolagetsanbud, Övriga anbudsgivare har Uppfattat kravet korrekt och förhållit sig till detta. Ordet ''gällande" och '1under utvärderingsprocessen'' kan knappast misstolkas. Dessutom har bolaget varit leverantör i det innevarande ramavtalet i var upphandlingsammakravställdesochärsåledesvälmedvetenomvadsom avses med "gällande inköpspris". Förftågningsunderlaget har inte brustit i transparens. - Bolagetkan som utesluten leverantör inte framföra invänd­ ningar mot andra a.'Tl.budsgivare och har inte heller anfört någon grund för yrkandet att BKE TeleCom ABs anbud inte ska utvärderas. Bolagets anbud har rätteligen förkastats och en anbudsgivare som rätteligen förkastats är intelängreattbetraktasomenpotentiellleverantörochkanföljaktligen�te lida skada av om andra anbudsgivare kvalifice:rats eller inte. Sammanfatt­ ningsvis har :förfrågningsunderlaget varit klart och tydligt. Upphandlingsbo­ laget har inte ändrat krav eller utvärderingsgrunder som påstås, och inte helu ler i övrigt brutit mot LOU eller de upphandlingsrättsliga principerna, 27. DEC. 20i2 16:83 FÖRVALTNINGSRiTTEN DOM I GÖTEBORG Avdelning 2 DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser En upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-dislaiminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidal'e principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas (I kap. 9 § LOD). Rätten ska besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas furst sedan rättelse hat gjorts om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i l kap. 9 § eller någon annan bestäm" ruelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada (1 6 kap. 6 § LOU). Om en ansökan om överprövning av en upphandling bar gjorts, fortsätter avtalsspärr enligt 1 eller 3 §§ att gälla under handläggningen i förvaltnings� rätten (torlängd avtalsspärr), (1 6 kap. 8 § LOU). Utredning Iförfrågningsunderlagetpunkt 1.6.1 Anbudsutvärderingangesbl.a. följande. Anbudsgivare skall per produktgrupp redovisa de högsta % påslagen på gällande inköpspriser. Endast lägre % påslag än de i anbudet redovisade skall kunna till­ lämpas vid avrop under ramavtalsperioden, De % påslagen utvärderas EJ. I förfrågningsunderlagetpunkt 1.7.19 Leverantörens fakturor anges foljande, Upphandliogsbolaget ska på begäran kunna fa tillgång till leverantörens/tillverka­ rens fah.'tu.ror för kontroll av inköpsprise:r både under utvärderingSprocessen och under hela avtalsperioden. Il I,R. 6V'�./.,"L Sida 6 12793-12 E S. 7;9---·- 27.DEC.2012 16:04 Fcrvaltningsrd�en i GBG lI\JR'' 6lC.,i-IL" Sida 7 12793- 12 E FÖRVALTNINGSRÄTrEN I GÖTEBORG Avdelning 2 DOM Förvaltningsrättens bedömning Ansökan om överprövning kom in till forvaltningsrätten inom föreskriven tid och avtalsspärren fortsatt därför att gälla under handläggningen i förvalt­ ningsrätten; varfdr bolagets yrkande om interimistiskt beslut inte föranlett någon särskild åtgärd. Den första fråga förvaltningsrätten har att ta ställning till är om bolagets anbud rätteligen förkastats. Av förfrågningsunderlaget framgår att anbuds­ givarna ska redovisa procentpåslag på gällande inköpspriser samt att Upp­ bandlingsbolaget på begäran ska kunna få tillgång till leve1:antörens/till­ verkarens fakturor for kontroll av inköpspriser både under utvärderings� processenochunderhelaavtalsperioden.Vidareframgårattbolagetlämnat anbu.d under dessa förutsättningar vid tidigare upphandling. Förvaltnings­ rätten anser att de uppställda kraven är tillräckligt tydliga och därför inte strider motdeavbolagetåberopade principerna och 1 kap. 9 § LOU. Fråganhärefterblirdåombolagetkananseshaliditskada.Kammarrätteni Jönköpingharidomden28mars2012(målnr3307-11)uttalatattenleve­ rantör som rätteligen har uteslutits från upphandlingen inte längre kan be­ traktas som en presumtiv leverantör. Leverantören kan dänned inte heller anses lida skada i den mening som avses i LOU. Mot denna bakgrund sak� nas skäl att göra någon ytterli gare prövning av det som bolaget har anfört. Sammanfattningsvis finner förvaltningsrätten att det inte finns förutsättning­ ar för ingripande enligt LOU. Ansökan ska därför avslås. / Föredragande: M Georgsson. HURMANÖVERKLAGARi sebilaga(DV3109/lBLOU) Ji �- 44 /I / 1 1 1 1, 1 $ h 1 Ben,, Hasselberg / Rå an 27. DEC. 2012 16:04 �crvaltningsralten GBG rJR. 68L2 S. 9/9 HUR MAN ÖVERKLAGAR · PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överltlaga fötvaltningsrätteo.s beslut ska sk.tlva till Kammarrätten i Götebotg. Skmrelsen ska dock skickas eller länmas ti.11 fötvalto.ingsrätten. Öve:tklagandet sb hA kommit in till förvaloliogsrii.tten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del a.v beslutet Tiden fö:t överklagandet föt offeotligpart :cäkn.as em.ellettid från den dag beslutet toeddela.des. Om sista dagen för överklagandet infallet på löxda� söadag eller helgwg-, m.idsommata.fton, julafton eller nyhsafton riicker det att sk:tiirelsen komtnet .in näst.a 'Q'at:d.ag. Föt att ett övetklagande ska. lronna tas upp i lrnmtrnn.:tli.tten fordms attptövningstillstånd meddehi.s. I