FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I KARLSTAD 2012-04-11 Meddelad i Karlstad SÖKANDE Hisscentralen Närke AB, 556627-6191 Verkstadsgatan 8 702 27 Örebro MOTPART Kumla kommun 692 80 Kumla Ombud: Jur. kand. Camilla Nilsson Advokatfirman Pedersen AB Box 3462 103 69 Stockholm SAKEN Målm 716-12 E Sida l (8) Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling - LOU DOMSLUT Dok.Id 59055 Postadress Box 568 651 12 Karlstad Besöksadress Rådhuset, Stora torget Telefon Telefax 054-14 85 00 054-14 85 30 E-post: forvaltningsrattenikarlstad@dom.se www.forvaltningsrattenikarlstad.domsto1.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 Förvaltningsrätten avslår Kumla kommuns yrkande om att avskriva målet samt bifaller Hisscentralen Närke AB:s ansökan och beslutar att upphand­ lingen får avslutas genom avtalstecknande först rättelse har gjorts på så sätt att kommunen genomfört en ny utvärdering av priskriteriet utifrån de ut­ gångspunkter som anges i förfrågningsunderlaget och ett realistiskt utfall av servicearbetet. Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 716-12 E 2012-04-11 I KARLSTAD BAKGRUND Kumla kommun genomför en offentlig upphandling av ramavtal avseende hissarbeten inom Kumla kommun, Kumla Bostäder AB och Kumla Fastig­ heter AB för åren2012 och2013 med möjlighet till två års förlängning. Upphandlingen genomförs med ett förenklat förfarande enligt 15 kap. LOU. I förfrågningsunderlaget anges att den totala upphandlingsvolymen för avtalsperioden är ca500 000 kronor och att kommunen kommer att anta det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet samt att utvärdering sker utifrån kriterierna pris, skicklighet, kompetens och förmåga. I tilldelnings­ beslut den 13 februari2012 har Kumla kommun angett att avtal kommer att tecknas med fyra leverantörer, vilka kommer att tillfrågas i rangord­ ningen 1 ) Schindler Hiss AB, 2) ThyssenKrupp Elevator Sverige, 3) Hiss­ centralen Närke AB och 4) Kone AB. YRKANDEN Hisscentralen Närke AB (Hisscentralen) yrkar i ansökan om överprövning att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse gjorts i form av ny ut­ värdering. Kumla kommun bestrider bifall till yrkandet om rättelse och yrkar för sin del att upphandlingen ska göras om på grund av att kommunen använt fel förfarande och den29 februari2012 beslutat avbryta upphandlingen. PARTERNAS TALAN Hisscentralen anför i huvudsakföljande Hisscentralen anser att den beräkning som legat till grund för Kumla kommuns beslut varit helt felaktig och att tilldelningsbeslutets resultat inte stämmer. Hisscentralen begär att ny beräkning genomförs och nytt tilldel- Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 716-12 E 20 12-04-11 ningsbeslut meddelas. Hisscentralen anser att det är uppenbart att fel un­ derlag för beräkning av servicearbeten som använts, möjligen ett mänskligt misstag att mall för hantverksarbeten använts t.ex. för mindre måleriarbe­ ten. Då det är stor skillnad på beräkning av hantverksarbeten och service/ jourarbeten med hissar kan inte en sådan mall användas eller att de perso­ ner som tagit fram beräkningsunderlagen inte haft den samlade bilden av det upphandlande arbetets omfattning. Hisscentralen anser att resultatet blivit felaktigt vad gäller turordningen på avtalets tecknande med de fyra entreprenörer som deltagit i upphandlingen, se bifogad uträkning i bilaga 1. Hisscentralen ska vara entreprenör nr 1, Thyssen nr2, Kone nr3 alt. 4 och Schindler nr 4 alt. 3 (se förklaring i bi­ laga 1). Hisscentralen har gjort sin kostnadsberäkning på redovisade priser från de olika entreprenörerna i tilldelningsbeslutet och lagt in dem i mall med korrekt tid (fakturerad tid2011) för "arbeten som inte ingår i funk­ tionsserviceavtal". Man måste ta hän.syn till arbetets helhet med jour och övriga kostnader när man räknar fram underlaget, där anser Hisscentralen att Kumla kommun gjort fel. Hisscentralens beräkning baserar sig enbart på ett avtalsår, avtalet löper på två år med möjlighet till ytterligare förläng­ ning av två år dvs., upp till fyra år, resultatet i Hisscentralens kostnadsbe­ räkning skall alltså dubbleras alt. fyrdubblas. Tidsskillnaden på fakturerad tid för "arbeten som inte ingår i funktionsserviceavtal" skiljer sig inte sär­ skilt mycket mellan de olika åren, Hisscentralens underlag är enlig bolaget det korrekta underlaget för att beräkna resultatet för tilldelningen. Kumla kommun anför i huvudsak följande Av förfrågningsunderlaget, tillika anbudsinbjudan, framgår att avtalspe­ rioden avser den 1 januari 20 12 - den 31 december 20 13, med möjlighet till två års förlängning. Vidare framgår det att den totala upphandlings­ volymen för avtalsperioden är ca500 000 kronor, vilket kan förstås på så sätt att upphandlingsvolymen för hela avtalsperioden, det vill säga två år är I KARLSTAD Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 716-12 E 2 012 -04-11 ca500 000 kronor och att detta skulle innebära att upphandlingens värde inte uppgår till2 000 000 kronor. Detta är emellertid felaktigt. Kommunen kan så här i efterhand medge att det är en olycklig formulering i förfråg­ ningsunderlaget och som tyvärr är fel. Upphandlingsvolymen, i nuvarande upphandling, är rätteligen ca500 000 kronor per avtalsår och inte för hela avtalsperioden. Då den sammanlagda avtalstiden är på fyra år innebär detta att upphandlingens totala värde uppgår till2 000 000 kronor och skulle därmed rätteligen ha upphandlats med öppet förfarande. Mot bakgrund av att kommunen trots detta genomfört upphandlingen såsom ett förenklat förfarande har kommunen handlat i strid mot LOU och dess bakomlig­ gande gemenskapsrättsliga principer. Kommunen har till följd av detta haft sakliga skäl att avbryta upphandlingen. Till stöd för detta åberopas underlag från tidigare avtalsår. Hisscentralen, tillika sökande i nuvarande mål, har under de senaste åren haft ramavtal med kommunen avseende service och underhållsarbeten av hissar för Kumla kommun, Kumla Fastigheter AB och Kumla Bostäder AB. Detta ramavtal är således identiskt med det ramavtal som kommunen nu, återigen ska handla upp. Hisscentralen har i ansökan om överprövning bifogat en beräkning av de faktiska avrop som kommunen avropat under tidigare av­ talsår. Beräkningen visar tydligt att upphandlingens värde per avtalsår är ca 500 000 kronor. Av Hisscentralens beräkning framgår otvetydigt att Hiss­ centralens beräkning enbart baseras på ett avtalsår och således ska fyrdubb­ las. Mot bakgrund härav står det således klart att upphandlingens reella värde överstiger gällande tröskelvärde om 1 897 5 40 kronor för varor och tjänster. Upphandlingen skulle därmed rätteligen ha upphandlats med öp­ pet förfarande. Skäl för förvaltningsrätten att avskriva målet från vidare handläggning föreligger därmed. I KARLSTAD Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 716-12 E 2012-04-11 I KARLSTAD DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser i LOU Om en upphandlande myndighet har brutit mot de grundläggande princi­ perna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i denna lag, och detta har medfört att en leverantör lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten enligt 16 kap. 6 § LOU besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Enligt nämnda bestämmelse i 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndig­ heter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Av 1 kap. 2 § andra stycket LOU framgår att endast 15 kap. tillämpas i fråga om upphandling som avser bl.a. kontrakt, vars värde understiger de tröskelvärden som anges i lagen. Tröskelvärdet för den aktuella upphand­ lingen var vid tiden för anbudsinfordran 1 919 771 kronor. För värden där­ utöver ska enligt 4 kap. 1 § LOU i huvudsak öppet förfarande användas med tidsfrister som anges i 8 kap. LOU (i regel52 dagar). Förfrågningsunderlaget I förfrågningsunderlaget AFB.52, Värderingsgrunder vid prövning av an­ bud, anges att utvärderingskriterierna kommer att viktas så att pris utgör 80 procent samt skicklighet, kompetens och förmåga20 procent. Vidare anges att priset beräknas på arbetstid samt reseersättning enligt anbudsbi­ laga. Enligt förfrågningsunderlaget AFC. l ska entreprenaden omfatta följande. Funktionsserviceavtal där förebyggande service och underhåll ska ingå, Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 716-12 E 2012-04-11 dygnetruntjour, uppkoppling av nödtelefon mot larmcentral och regelbun­ den tillsyn. Dessutom ska entreprenaden omfatta igångsättning av anlägg­ ningen efter mindre funk:tionsfel som kunnat avhjälpas utan leverans av material samt anmälan till beställare när sådana felaktigheter och förslit­ ningar på anläggningen uppmärksammas så att dessa kräver reparation eller utbyte. Anbudsgivaren ska även biträda vid årlig revisionsbesiktning. Förvaltningsrättens bedömning Frågan i målet är först om förvaltningsrätten ska avskriva målet enligt Kumla kommuns yrkande på grund av att kommunen beslutat avbryta upp­ handlingen med motiveringen att fel upphandlingsförfarande har använts. I praxis har mål avskrivits sedan giltighetstiden för anbud löpt ut och den upphandlande myndigheten inte avsett att fråga om förlängning av anbu­ dens giltighet utan i stället avbrutit upphandlingen, se bl.a. Kammarrätten i Göteborgs beslut den20 juni2011 i mål m2109-11. Däremot är det svå­ rare att hitta vägledande avgöranden i fall varom nu är fråga. Kammarrät­ ten i Jönköping har i beslut den23 februari2011 i mål m3760-10 uttalat att den omständigheten att landstinget upphävt ett tilldelningsbeslut inte kan anses innebära att ändamålet med den sökandes talan förfallit, då talan inte begränsat sig till endast förfarande som haft ett direkt samband med tilldelningsbeslutet. Å andra sidan har Kammarrätten i Sundsvall i beslut den 1 1 maj 20 10 i mål m 1000 -10 utan närmare motivering avskrivit målet på grund av att landstinget ersatt ett tidigare tilldelningsbeslut med ett nytt. I förevarande fall har Kumla kommun avbrutit upphandlingen med moti­ veringen att kommunen använt fel upphandlingsförfarande. Frågan om vilket upphandlingsförfarande som ska användas har inget direkt samband med den talan som Hisscentralen för beträffande utvärderingen av inkomna anbud. Därtill kommer att kommunen till stöd för sin ståndpunkt hänvisar till Hisscentralens kostnadsberäkning för år2011, då Hisscentralen haft I KARLSTAD Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 716-12 E 2012-0 4-11 ramavtal med kommunen de senaste åren. Av denna beräkning framgår emellertid att Hisscentralen för sin del beräknat den årliga kostnaden till 391 616 kronor, vilket under en fyraårsperiod blir 1 566 46 4 kronor. Detta belopp understiger med bred marginal tröskelvärdet 1 919 771 kronor. Därmed synes kommunen sakna grund för beslutet att avbryta upphand­ lingen på av kommunen anförda skäl. Förvaltningsrätten finner sammanta­ get att kommunens beslut att avbryta upphandlingen inte utgör hinder för att pröva målet i sak. Frågan är därefter om Kumla kommun har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i denna lag, på sätt som medfört att Hisscentralen lidit eller kan komma att lida skada. Kommunen har i utvärderingen använt kostnader för ett fiktivt servicear­ bete utifrån anbudsgivarnas lämnade tim- och resekostnader samt ett av anbudsgivarna lämnat pris på funktionsserviceavtal. Av beräkningen för det fiktiva servicearbetet framgår att arbetskostnaden, inklusive resekost­ nader, för de fyra anbudsgivarna uppgår till mellan 19 300 kronor och 34 880 kronor medan beräknad kostnad för funktionsserviceavtalet uppgår till mellan 45 600 kronor och 99 800 kronor. Kostnaden för funktionsser­ viceavtalet har således störst betydelse för den av kommunen genomförda utvärderingen av priskriteriet. I Hisscentralens föreslagna beräkningsmo­ dell, vilken enligt vad kommunen angett ovan bygger på utfallet av de se­ naste årens ramavtal, uppgår servicearbeten som inte ingår i funktionsser­ viceavtalet till mellan 294 796 kronor och 659 6 40 kronor. Kostnaden för funktionsserviceavtalet har således begränsad betydelse i denna utvärde­ ringsmodell. Genom att kommunen ostridigt har beräknat det fiktiva servicearbetet allt­ för lågt har anbudsgivarnas lämnade tim- och resekostnader som anförts fått en ytterst begränsad betydelse. Detta har exempelvis medfört att Schindler Hiss AB, som har en timkostnad på 795 kronor och resekostnad I KARLSTAD Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 716-12 E I KARLSTAD 2012-04-11 på 85 kronor per mil kommit före Hisscentralen som har motsvarande kostnader på 455 kronor och55 kronor. Även tvåan ThyssenKrupp Eleva­ tor Sverige har högre kostnader än Hisscentralen, 550 kronor respektive 69 kronor. Kommunens beräkning innebär således att de kostnader som enligt förfrågningsunderlaget skulle ligga till grund för värderingen av priskriteriet inte fått något större genomslag och att Schindler Hiss AB som har den näst högsta timkostnaden fått ett totalpris på 79 I00 kronor mot Hisscentralens 116 120 kronor. Detta tillsammans med att det verkliga ut­ fallet, enligt vad kommunen anfört, kan antas komma att uppgå till i vart fall ca 400 000 kronor per år varav en betydande del avser nämnda tim­ och resekostnader, medför enligt förvaltningsrättens mening att kommu­ nens beräkning är missvisande och att Hisscentralen därigenom riskerat att lida skada. Upphandlingen bör därför rättas på så sätt att kommunen ge­ nomför en ny utvärdering av priskriteriet utifrån de utgångspunkter som anges i förfrågningsunderlaget och ett realistiskt utfall av servicearbetet. �Hisscentralens ansökan ska därmed bifallas i enlighet med detta. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV3109/lB LOU). �. Bo Forsberg Målet har handlagts av förvaltningsrättsjuristen Göran Wirdeus