FÖRVALTNINGSRÄTTEN IFALUN Förvaltningsrättsnotarien V eronica Eriksson SÖKANDE Crayon AB, 556635-9799 DOM 2016-02-19 Meddelad i Falun Mål nr 47-16 1 Ombud: Advokat Mats Hansson IT-Advokaterna i Sverige KB Katarinavägen 20 116 45 Stockholm MOTPART Trafikverket 781 89 Borlänge SAKEN Offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår överklagandet. KONKURRENSVERKET 2016 -02- 1 9 Avd' Dnr KSnr Aktbil '. .- Dok.Id 157988 Postadress Box45 S-791 21 Falun Besöksadress Kullen4 Telefon Telefax 023-383 00 00 023-383 00 80 E-post: forvaltningsrattenifalun@dom.se www.forvaltningsrattenifalun.domstol.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-12:00 13:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 47-16 IFALUN Enhet2 BAKGRUND Trafikverket genomför en upphandling av ramavtal avseende en licenspart­ ner,Licensförsörjning(TRV2015/29300). Upphandlingengenomförsgenom ett öppet förfarande enligt lagen (2007: 1091) om offentlig upphandling, för­ kortad LOU. Beslut om tilldelning meddelades den 29 december 2015, var­ vid Atea Sverige AB (Atea) hade den lägsta jämförelsesumman och ansågs därför ha det ekonomiskt mest fördelaktiga budet. Därefter kom Dustin Sverige AB (Dustin) och sedan Crayon AB (Crayon). YRKANDE M.M. Crayon har ansökt om överprövning av upphandlingen och yrkar att för­ valtningsrätten i första hand ska besluta att upphandlingen inte får slutföras innan rättelse gjorts av Ateas och Dustins bud och i andra hand att upphand­ lingen ska göras om. Till stöd för talan anförs bl.a. följande. Trafikverket har brutit mot LOU, bl.a. genom att acceptera bud som strider mot avropsförfrågan, underlåta att säkerställa att innehållet i avgivna bud är korrekta samt underlåtit att ange avtalsspärrens längd i enlighet med avropsförfrågan. Anbudsförfrågan upp­ ställer flera krav på att anbuden ska ange "påslag" samt att varje pris ska överstiga noll kr. Atea och Dustins anbud anger dock "rabatter" som är un­ der noll kr och uppfyller således inte anbudsförfrågans krav. Om anbudsför­ frågan inte kan anses förbjuda rabatter och priser under noll kr, anses denna vara så otydligt formulerad att det inte varit möjligt för anbudsgivarna att tolka anbudsförfrågan på ett enhetligt sätt.Trafikverket har vidare underlåtit att ställa frågor till Atea och Dustin om deras förmåga att uppfylla alla åta­ ganden avseende "Övriga programprodukter" i Pris och produktbilagan. Trafikverket borde inte acceptera bud som synes innebära att anbudsgivaren gör mångmiljonförlust utan att begära en förklaring för detta.Trafikverkets agerande har medfört skada, eller i vart fall risk för skada, genom att Crayon 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 47-16 IFALUN Enhet 2 inte fått tillfälle att delta i upphandlingen på lika villkor som andra anbuds­ givare samt att annan anbudsgivare tilldelats kontrakt. Trafikverket bestrider bifall till ansökan om överprövning och anför bl.a. följande. Förfrågningsunderlaget uppfyller de krav som ställs i LOU och de grundläggande principerna som gäller för upphandling. Utvärdering har gjorts i enlighet med förfrågningsunderlaget och anbuden uppfyller de krav som ställts i förfrågningsunderlaget. Trafikverkets underrättelse om tilldel­ ning uppfyller de krav som ställs i LOU. Bolaget har inte visat att bolaget lidit eller riskerar att lida skada. SKÄLENFÖRFÖRVALTNINGSRÄTTENSAVGÖRANDE Utgångspunkterförförvaltningsrättens prövning I mål om överprövning enligt LOU gäller som huvudprincip att den part som gör gällande att en upphandling är felaktig på ett klart och tydligt sätt anger vilka omständigheter han grundar sin talan på (RÅ 2009 ref. 69). Förvaltningsrätten har således att pröva om det på grundval av vad Crayon anfört är visat att Trafikverket har brutit mot någon av de grundläggande principerna eller någon annan bestämmelse i LOU och att detta medfört att Crayon lidit eller kan komma att lida skada (16 kap. 6 § LOU). De grund­ läggande principerna innebär att upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt, genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt samt iaktta principerna om ömsesidigt erkän­ nande och proportionalitet (1 kap. 9 § LOU). När anbudsgivaren, som i förevarande fall, gör gällande flera alternativa skäl för ingripande enligt LOU, bör domstolens prövning i första hand göras av de grunder som hänför sig till upphandlingens konkurrensuppsökande skede (jfr Kammarätten i Sundsvalls dom den 29 augusti 2012 i mål nr 1225-12). Förvaltningsrätten har därför att ta ställning till frågan om det 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 47-16 4 IFALUN Enhet 2 finns skäl att ingripa till följd av brister i förfrågningsunderlaget innan be­ dömning görs i fråga om övriga anbudsgivares agerande borde påkalla rät­ telse av dessas bud e.d. Brister ifö,frågningsunderlaget Crayon har anfört att anbudsförfrågan brister i tydlighet på ett sådant sätt att Crayon inte haft möjlighet att konkurrera på lika villkor med övriga anbuds­ givare och att Trafikverket därför ska åläggas att göra om upphandlingen. Crayon har i skrivelse bl.a. uppgett att följande. Branschstandard vid licens­ försörjning är att anbudsgivaren anger "påslag" på förhandlat "inköpspris" eller "rabatt" på "licensgivarens listpris". Trafikverket har efterfrågat ett "påslag" och Crayon har mot denna bakgrund erbjudit Trafikverket ett påslag på sitt inköpspris. Trafikverket har i yttrande sedan uppgett att påsla­ get avser vilket pris anbudsgivaren kan erbjuda Trafikverket i jämförelse med det listpris som varje tillverkare har för respektive produkt. Detta :fram­ går inte av anbudsförfrågans utvärderingsmodell. Om likväl en "rabatt" som ett "påslag" kan godtas medför det uppenbarligen väsenskilda förutsättning­ ar för hur anbudet kan utformas. Ett förfrågningsunderlag ska vara så klart och tydligt utformat att en leve­ rantör på grundval av detta kan avgöra vad den upphandlande myndigheten tillmäter betydelse vid upphandlingen (se RÅ 2002 ref. 50). Crayon har an­ fört att det av förfrågningsunderlaget inte går att utläsa att efterfrågat påslag avser ett pris som kan erbjudas Trafikverket i jämförelse med ett listpris, eller vilket listpris som i så fall avses. Av handlingarna i målet framgår att anbudsgivama ska fylla i en pris- och produktbilaga. I bilagan anges ett an­ tal tillverkare och produkter samt hur Trafikverket uppskattat dessas in­ köpsvolym per år. Anbudsgivama förväntas sedan fylla i "erbjudet påslag per tillverkare" i procent samt en summa i kronor för respektive produkt. Av § 6 i Ramavtalet anges att ersättning för licensförsörjningen utgår med pro­ centpåslag på listpris, i enlighet med bilaga 3.4 Pris- och produktbilaga. Förvaltningsrätten bedömer att de uppgifter som framgår av förfrågningsun- FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 47-16 I FALUN Enhet 2 derlaget om hur priser ska anges och hur utvärdering ska ske, får anses vara tydligt för en rimligt informerad och normalt omsorgsfull anbudsgivare. Crayon har mot denna bakgrund inte visat att Trafikverkets förfrågningsun­ derlag inte uppnår en godtagar nivå av tydlighet och transparens. Avtalsspärren Crayon har uppgett att Trafikverket har underlåtit att ange avtalsspärrens längd i enlighet med avropsförfrågan. Av AUB.55 i Administrativa före­ skrifter anges att avtalsspärren kommer framgå av meddelandet om tilldel­ ningsbeslut. Av utredningen i målet framgår att Trafikverket, i samband med tilldelningsmeddelandet, skriftligen underrättat anbudsgivama om spärrtiden. Förvaltningsrätten bedömer mot denna bakgrund att Trafikverket inte har agerat i strid med 9 kap. 9 § LOU. Anbud i strid medförfrågningsunderlaget Crayon har gjort gällande att Ateas och Dustins anbud strider mot vissa i anbudsförfrågan uppställda krav. Crayon har uppgett att Trafikverket har accepterat att Atea och Dustin har angivit "rabatter" istället för "påslag" i den obligatoriska pris- och produktbilagan. Eftersom Atea och Dustin i sina anbud angivit priser som är lägre än noll kr, det vill säga rabatter, bryter anbuden mot anbudsförfrågan Gfr AUB 31 st. 2) enligt Crayon. Trafikverket har härvid bl.a. anfört följande. Vilket påslag en leverantör kan erbjuda är individuellt men det är väl känt i branschen att vissa leverantörer även kan erbjuda rabatter. En rabatt i relation till ett listpris är inte lika med ett pris som understiger noll kr. Förvaltningsrätten bedömer i likhet med Trafikverket att det får anses vara tydligt för en anbudsgivare, som har erforderlig kunskap inom branschen, att ett påslag kan innebära såväl högre som lägre pris i förhållande till list­ priset. Att påslaget är hänförligt till listpris framgår, som anges ovan, av § 6 i Ramavtalet. I Administrativa föreskrifter AUB.54 punkten 2 anges vidare att "Negativajämförelsetal kanförekomma". Det får mot denna bakgrund 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 47-16 IFALUN Enhet 2 anses klarlagt att jämförelsesumman förutsatts kunna bli negativ givet hur prisbilagan utformats. Förvaltningsrätten finner vid angivna förhållanden att Crayon inte visat att de bud som Atea och Dustin lämnat står i strid med de uppgifter som efterfrågas i förfrågningsunderlaget. Onormalt lågt pris Crayon har gjort gällande att det torde vara uppenbart att Atea och Dustin lämnat taktiska bud i syfte att få en gynnsam jämförelseprocent, varför det är svårt att avgöra om deras bud är de mest ekonomiskt fördelaktiga. Vidare ifrågasätts att Trafikverket accepterat Atea och Du.stins låga bud utan att kräva en förklaring. Trafikverket har härvid anfört att Atea och Du.stins an­ bud inte utgör negativa prissättningar samt att det inte heller i övrigt har funnit skäl att anse prissättningen som onormalt låg. Förvaltningsrätten konstaterar att en upphandlande myndighet under vissa förutsättningar får förkasta ett anbud om det finner att priset är onormalt lågt (jfr 12 kap 3 § LOU). Bestämmelsen medför dock inte en skyldighet för myndigheten att förkasta budet (jfr Högsta förvaltningsdomstolens dom den 28 januari 2016, mål nr 6159-14 och 6160-14). Förvaltningsrätten finner således inte att Trafikverkets underlåtenhet att begära en förklaring till Atea och Du.stins bud inneburit brott mot LOU eller någon av lagstiftingens prin­ ciper. Säkerställande av buds korrekthet Enligt kravspecifikationen punkt 1.11. ska anbudsgivaren kunna tillhanda­ hålla minst 50 procent av "Övriga produkter" i Pris- och produktbilagan. Atea och Dustin har angivit att de kan förmedla 100 procent av de Övriga produkterna. Crayon har gjort gällande att detta inte är möjligt och anför följande. Crayon har, innan anbud lämnades, varit i kontakt med tillverkare av aktuella programprodukter och kunnat konstatera att vissa tillverkare vägrar förmedla licenser för återförsäljning, att vissa inte licenserar sina produkter enskilt samt att vissa programprodukter inte längre licenseras. 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 47-16 IFALUN Enhet 2 Crayon har således angivit ett lägre mervärde än Atea och Dustin. Crayon har påtalat detta för Trafikverket, som inte har vidtagit nödvändiga och skä­ liga åtgärder. Atea och Dustin har därför fått en otillbörlig fördel i upphand­ lingen i strid med LOU:s krav på likabehandling. Den upphandlande myndigheten förväntas, i vissa fall, undersöka påstådda brister i anbud. Det krävs i så fall att uppgiftens karaktär medför skäl för myndigheten att misstänka att uppgiften inte är korrekt. Trafikverket har anfört att de erfarenhetsmässigt vet att aktuella produkter kunnat levereras inom befintligt ramavtal, varför skäl att misstänka brister efter Crayons på­ talande inte har funnits. Vidare har angivits att något krav på att anbudsgiva­ ren måste vara återförsäljare av produkten inte ställts samt att Trafikverket har ett behov av att köpa support och underhåll för vissa befintliga pro­ gramvaror även om tillverkare har slutat att sälja licenser och vidareutveckla programvaran. Av kravspecifikationen framgår att syftet med upphandling­ en bl.a. är att skriva kontrakt med en licenspartner som kan köpa in flertalet av myndighetens programvaror och tillhörande licenser. Behovet uppges inte kunna förutses med exakthet för hela avtalstiden och leveransavtalets utbud kan behöva justeras efter hand. Förvaltningsrätten finner vid angivna förhållanden inte skäl att ifrågasätta att Trafikverket inte vidtagit åtgärder för att kontrollera korrektheten i de uppgifter som Atea och Dustin lämnat. Förvaltningsrätten har vidare ovan konstaterat att förfrågningsunderlaget inte brister i tydlighet och transparens samt att några bud i strid med de krav som anges i förfrågningsunderlaget inte har förekommit. Med hänsyn taget härtill kan Crayon inte, till följd av brott mot LOU eller lagens principer, anses ha riskerat att lida skada oavsett storleken av Atea och Dustins mervärden. Ansökan ska således avslås. Hur man överklagar, se bilaga (DV 3109/lC LOU). Eva Karlsson Helghe rådman 7 '.i ,.,.� ";:,7 '. . Om Ni vill öv<;!rklaga förvaltningsrättens beslut -ska· Ni skriva ·till Kammarrätten i Sundsvall. ,iIj!;,;t, SVERIGES DOMSTOLAR Bilaga A � HUR MAN JvERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND ·I ,,, . 1 Skrivelsen ���dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Öv�rklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som för­ valtningsrätten har kommit till, 3. detäravviktförledningavrättstillämpning­ en att överklagandet prövas av högre rätt, el­ ler 4. detannarsfinnssynnerligaskälattpröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att pröv­ ningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e -postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska änd­ ringen utan dröjsmål anmälas till kammarrät- ten. 2. den dom/beslut som överklagas med upp­ gift om förvaltningsrättens namn, målnum­ mer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av do­ men/beslutet. I vissa mål får avtal slutas innan tiden för över­ klagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt: • lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, • lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, eller • lagen (2011:1029) om upphandling på för- svars- och säkerhetsområdet. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall .far avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande .far inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man över­ klagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. 000 0"'1 :::i0,...:i u www.domstol.se