FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Sida 1 (11) 3823-IOE 2am -03- 2 2 I MALMÖ Avdelning 1 Lena Palmer SÖKANDE 2010 -03- n 1 Meddelad i Malmö Mål nr Swarco Mizar AB, 556713-8002 Mölndalsvägen 93 412 63 Göteborg MOTPART Skånetrafiken 281 83 Hässleholm SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster (LUF) DOMSLUT Förvaltningsrätten bifaller ansökan och förordnar att fortsatt anbudspröv­ ning ska ske av Swarco Mizar anbud avseende "LCD-TFT-displayer till Citytunnel i Malmö". Dok.Id 3478 Postadress Box 4522 203 20 Malmö Besöksadress Kalendegatan 6 Telefon Telefax 040-35 35 00 040-97 24 90 E-post: forvaltningsrattenimalmo@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 YRKANDEN M.M. DOM Sida 2 3823-l0E Skånetrafiken genomför en upphandling av "LCD-TFT-displayer till City­ tunneln i Malmö", dm 329/2009 050. Upphandlingen genomförs som en öppen upphandling enligt LUF. I tilldelningsbeslut den 15 januari 2010 har Trivector System AB tilldelats uppdraget. Swarco Mizar AB:s anbud har förkastats med hänvisning till att de i anbudsunderlaget ställda kraven inte har uppfyllts avseende angivande av leveranstid för tilläggsbeställningar och reservdelar, tekniska mått på displayerna, specifikationer och ritningar samt uppgift om MTBF(Mean Timer Between Failure). Swarco Mizar AB (Swarco) har begärt överprövning av upphandlingen och yrkat i första hand att upphandlingen ska få avslutas först sedan rättel­ se gjorts, innebärande att en ny utvärdering av anbuden ska genomföras varvid bolagets anbud utvärderas fullt ut. I andra hand har bolaget yrkat att upphandlingen ska göras om. Som grund för talan har bolaget anfört föl­ jande. Skånetrafiken har brutit mot de grundläggande principerna om transparens och likabehandling. Swarco kommer därigenom att lida skada. Swarcos anbud har förkastats då det inte har ansetts uppfylla alla krav. Skånetrafi­ ken har inte visat att Swarcos anbud varit så bristfälligt att det inte skulle vara aktuellt för en fullständig utvärdering samt att Skånetrafikens möjlig­ het att begära kompletteringar eller förtydliganden skulle försätta Swarco i en fördelaktig konkurrenssituation mot övriga anbudsgivare. Swarco är en av de största aktörerna på marknaden gällande informationssystem till kol­ lektivtrafiken. Skånetrafiken borde vara väl förtrogen med vad Swarco kan leverera. Swarco har uppfyllt samtliga ställda dimensionskrav. Då efterfrå­ gat kapslingsutseende endast överensstämmer med Trivectors design är frågan om Swarco levererat Produkten i efterfrågat eller snarlikt utförande irrelevant. Detta skulle kräva att bolaget återförsäljer Trivectors monitor- FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 DOM Sida 3 3823-I0E kapslingar eller kopierar dessa fullt ut och riskera att göra sig skyldiga till mönsterskyddsintrång. Då endast två anbudsgivare lämnat anbud i upphandlingen anser Swarco att Skånetrafikens underlåtelse att begära förtydliganden är konkurrensbe­ gränsande och utesluter en prisjärnförelse då endast ett anbud återstår. I förfrågningsunderlaget anges under punkten 9.3 att uppenbara fel, såsom felskrivningar, felräkningar mm rättas. Vidare anges att den upphandlande enheten får medge att anbudet förtydligas eller kompletteras om det kan ske utan risk för särbehandling eller konkurrensbegränsningar. Upphandlingens utförande ger konkurrensfördelar till en enskild aktör på marknaden. Trivector har ett ramavtal med Banverket sedan hösten 2008 avseende den monitorkapsling som Skånetrafikens efterfrågade monitor­ kapsling ska likna. Då upphandlingen avser en produkt snarlik den Trivec­ tor idag levererar till Banverket och där upphängningsanordningen är en ren kopia av Trivector ser Swarco upphandlingen som direkt gynnande av en leverantör och ett försök att kringgå LUF:s syften. Angående Skånetrafikens grunder för att förkasta Swarcos anbud har bola­ get argumenterat som följer. Leveranstider Efterfrågan på leveranstid är ej angivet som ett skall-krav utan står allmänt formulerat i texten "Anbudsgivaren anger i anbudet vilka leveranstider som gäller för reservdelar" och "Anbudsgivaren anger i anbudet vilka leve­ ranstider som gäller för tillkommande beställningar". Uppgifterna skulle kunna kompletteras vid en enkel fråga. Motstridiga tekniska uppgifter Bolaget har tyvärr angett två olika mått på bildytan, vilket innebär en diffe­ rens på några millimeter. Uppgiften under S27 är korrekta och är i enlighet FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 DOM Sida 4 3823-IOE med efterfrågade mått. Skånetrafiken hade kunnat få uppgiften verifierad om ett förtydligande begärts. Ritningar Efterfrågat kapslingsutseende överensstämmer endast med Trivectors egendesignade kapslingslåda. Produkten avser för Swarcos del därför en nyutveckling av kapsling som ska likna den som Trivector idag levererar till Banverket enligt ramavtal. Detta gör att Swarco inte hade konstruk­ tionsritningarna klara utan enklare skisser. Dessa beskriver dock exteriört hur produkten kommer att se ut med yttre måttsättningar och visar fullt ut vad som behövs för att kunna göra en bedömning av det estetiska likhets­ kravet. Uppgift om MTBF För Swarco och bolagets underleverantörer är alltid MTBF (Mean Time Between Failure) uppskattade värden och inga exakta siffror. Få leverantö­ rer anger MTBF idag då detta säger ganska lite om verklig driftsäkerhet. Skånetrafiken hade lätt kunnat få besked om tillverkare om så önskats, ej något skall-krav. Skånetrafiken har bestritt bifall till ansökan och anfört följande. Swarco har inte visat att Skånetrafiken har brutit mot de grundläggande principerna eller någon annan bestämmelse i LUF på ett sätt som medför att Swarco kan komma att lida skada. Swarco måste visa att bolaget borde ha valts ut vid en korrekt utförd anbudsutvärdering. Då Swarco inte ens uppfyllt ett flertal krav har Swarco aldrig kunnat komma ifråga som leverantör och således inte riskerat att lida någon skada. Citytum1eln drivs och genomförs av Banverket. Skånetrafiken har inte nå­ gon inverkan på projektet utan har bara såsom trafikhuvudman att följa instruktioner, anvisningar och tidsplaner som ges av Banverket. En av Skånetrafikens uppgifter inom ramen för projektet är att anordna displayer FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 DOM Sida 5 3823-l0E för att kunna lämna realtidsinformation till Skånetrafikens bussresenärer i anslutning till resor från och till Citytunnelns stationer. För information avseende tågtrafiken har Banverket upphandlat egna monitorer. Banverket har ställt krav på Skånetrafiken att de displayer som tillhandahålls av Skå­ netrafiken ska vara - om inte exakt lika - åtminstone så snarlika som möj­ ligt Banverkets egna monitorer. För bedömning av snarlikheten är det såle­ des väsentligt att det av anbudet klart och tydligt framgår hur den slutliga produkten kommer att se ut vad gäller utformning av kapsling samt materi­ alval. Produkten såsom den beskrivs i anbudsunderlaget finns idag inte på marknaden utan behöver utvecklas och tillverkas speciellt i enlighet med instruktionerna och anvisningarna i anbudsunderlaget. Som väsentliga för­ utsättningar anges i förfrågningsunderlaget att leverantören ska åta sig att leverera produkter av "rätt kvalitet vid rätt tidpunkt". Produkterna ska vara av mycket hög kvalitet för att hålla under lång tid. Såsom ytterligare en väsentlig förutsättning anges att leveranstiden den 21 maj 2010 måste hål­ las. Med hänsyn till att anbud kommer att antas utan förhandling är det av yttersta vikt att anbuden är slutliga och uppfyller samtliga ställda krav. Swarco passerade både uteslutningsfasen och kvalificeringsfasen enligt 10 respektive 11 kap LUF. Swarco har således kvalificerat sig som potentiell leverantör. Swarco uppfyllde dock inte de i anbudsunderlaget ställda kra­ ven avseende leveranstid för tilläggsbeställningar och reservdelar, tekniska mått på displayerna, specifikationer och ritningar samt uppgift om MTBF. Således kvalificerades inte anbudet för utvärdering. Swarcos anbud var i flera avseenden ofullständigt. Enligt LUFfår en upphandlande enhet tillåta att anbudsgivaren rättar en uppenbar felskrivning eller något annat uppen­ bart fel i anbudet. Begäran om komplettering är frivillig. Vad gäller möj­ ligheten till komplettering gäller att det aldrig kan komma ifråga om tidiga­ re fakta ersätts med nya. Att ersätta de enklare skisserna med nya ritningar så att anbudet uppfyller kraven är inte tillåtet. Även om det skulle ha varit tillåtet skulle Skånetrafiken varit förhindrad att begära komplettering på FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 DOM Sida 6 3823-lOE gnmd av den stora risken för särbehandling och konkurrensbegränsning i förhållande till Trivector. Det ska framhållas att även om det är Trivector som har levererat de dis­ players som ska står som modell för snarlikhetskravet, har Trivector inte offererat den skylt som de sålt till Banverket. Trivector har iställ�t utveck­ lat en ny typ av skylt som direkt motsvarar Skånetrafikens krav på kaps­ ling. Denna kapsling skiljer sig från kapslingen på Banverkets displayers. Den av Swarco offererade produkten har inte utvärderats avseende snarlik­ hetskravet då det överhuvudtaget inte kom så långt i utvärderingsproces­ sen. Även om anbudet skulle ha gått vidare till utvärdering var det så brist­ fälligt att det i stort sett inte gått att utläsa om snarlikhetskravet var uppfyllt eller inte. Angående gnmderna för att förkasta Swarcos anbud har Skånetrafiken ar­ gumenterat som följer. Leveranstider Vikten av ett fullständigt anbud framhålls i förfrågningsunderlaget. Enligt Bilaga 3 till förfrågningsunderlaget instrueras leverantören att ange dels priser dels leveranstider för beställda reservdelar och tillkommande be­ ställningar. I Swarcos anbud har inga leveranstider angetts. Även om for­ muleringen skall-krav inte uttryckligen har angetts kan det inte råda någon tvekan för anbudsgivarna vad Skånetrafiken efterfrågat. Motstridiga tekniska uppgifter Swarco medger i rätten att bolagets tekniska beskrivningar innehåller mot­ stridiga uppgifter vad avser måtten på displayen. Att det skulle vara en skillnad på några millimetrar gör ingen skillnad. Differensen på några mil­ limetrar skulle mycket väl kunna utgöra en sådan allvarlig avvikelse att kravet på snarlikhet inte skulle kunna avgöras i ett senare skede i utvärde­ ringen. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Sida 7 3823-l0E I MALMÖ Avdelning 1 Ritningar Skånetrafiken har inte krävt färdiga konstruktionsritningar på detta stadi­ um. Däremot har i förfrågningsunderlaget krävts att anbudsgivaren beskri­ ver och med ritningar anger displayernas mekaniska konstruktion, dimen­ sioner och hur de monteras. Det är uppenbart att Swarcos enkla skisser varken utvisar mekanisk konstruktion, dimensioner eller monteringssätt. Skånetrafiken har således saknat möjlighet att göra en relevant bedömning på det bristande underlag som ingetts. Uppgift om MTBF MTBF (Mean Time Between Failure) är ett vanligt kvalitetsmått på drifts­ säkerhet. Enligt R9 ska leverantören ange MTBF för spänningsmatnings­ enheten. Swarco har endast uppgett ett uppskattat värde. Då värdet inte var verifierat och det inte heller fann uppgift om fabrikat, vilket skulle ge Skå­ netrafiken möjlighet att verifiera på egen hand, bedömde Skånetrafiken att kravet inte var uppfyllt. Skånetrafiken bestrider att MTBF alltid skulle var uppskattade värden. Länsrätten i Skåne, numera Förvaltningsrätten i Malmö, har genom interimis­ tiskt beslut den 22 januari 2010 förordnat att Skånetrafiken inte får avsluta den aktuella upphandlingen innan annat beslutas. DOMSKÄL Av 16 kap. 1 och 2 §§ LUF framgår att förvaltningsrätten kan pröva om en upphandlande myndighet har brutit mot någon bestämmelse i lagen och på talan av en leverantör som lidit eller kan komma att lida skada besluta att en upphandling ska göras om eller får avslutas först sedan rättelse gjorts. Därvid gäller att rätten i princip endast prövar de särskilt angivna frågor som sökanden tar upp. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 DOM Sida 8 3823-lOE En upphandlande enhet ska enligt 1 kap. 24 § LUF behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphand­ lingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om öm­ sesidigt erkännande och om proportionalitet iakttas. För att kunna utnyttja de konkurrensmöjligheter som finns och för att det skall ske på lika villkor, krävs ett klart och tydligt förfrågningsunderlag. Samtliga krav som ställs på det som skall upphandlas skall finnas med i förfrågningsunderlaget och det skall framgå vilka krav som måste uppfyl­ las för att anbudet skall kunna antas. Sådana måste upprätthållas och ett anbud som inte tillgodoser den upphandlande enhetens krav måste läggas åt sidan. Swarco har i förvaltningsrätten gjort gällande att Skånetrafiken brutit mot LUF genom att förkasta bolagets anbud utan att ha haft grund för det samt genom upphandlingens utförande ge konkurrensfördelar till en enskild ak­ tör på marknaden. I det aktuella förfrågningsunderlaget anges under punkten 9 följande. Anbudsprövning sker i fyra steg: 1. Granskning av anbudsgivaren på formella grunder och mot särskilda uteslutningskriterier (Uteslutningsfas) 2. Granskning av anbudsgivaren mot ställda kvalifikationskrav (Kvalifice­ ringsfas) 3. Rättelse och nollställning av de anbud som uppfyller de formella kra­ ven. Innebär att anbuden behandlas så att de blir jämförbara 4. Anbudsprövning mot ställda krav och kriterier i underlaget, enligt den modell som anges i utvärderingskriterierna. Under punkten 9.4 Anhudsutvärdering anges bl.a. följande. Endast de anbud som är fullständiga och där såväl anbudsgivare som an­ bud uppfyller villkoren och förutsättningarna i förfrågningsunderlaget, samt där anbudsgivaren bedöms ha ekonomiska och tekniska förutsättning­ ar för att utföra uppdraget kommer att prövas. Anbud som inte uppfyller ställda krav kommer inte att prövas vidare. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 DOM Sida 9 3823--l0E För att ett anbud skall beaktas måste förutsättningarna för detsamma bygga på det innehåll som presenteras i denna Huvudtext inklusive bilagor. An­ bud får inte innehålla avvikelser eller reservationer i förhållande till villko­ ren och kraven i denna Huvudtext och dess bilagor. Bilaga 1, Krav på Le­ veransobjekt, innehåller en beskrivning på ställda krav. Bilagan är, som Skånetrafiken ser det, heltäckande men för att vara säkra på att ingenting har missats eller missuppfattats kommer de anbud som, på pappret, uppfyl­ ler samtliga krav även att bedömas av en referensgrupp från Skånetrafiken. Referensgruppens uppgift är att säkerställa att anbudsgivaren verkligen förstått vilken kvalitetsnivå Skånetrafiken eftersträvar på LCD/TFT­ displayerna. Särskild granslming kommer även att ske av huruvida kravet på snarlikt utseende uppfylls. Om referensgruppen, på objektiva grunder, kan fastställa att offererad produkt inte uppfyller kraven kommer anbudet inte att utvärderas. Anbud skall vara skriftligt, avfattat på svenska och innehålla begärda do­ kument och uppgifter. Anbudet skall också innehålla en bekräftelse på hu­ ruvida varje enskilt krav i bilaga 1, Krav på leveransobjekt uppfylls eller inte. Observera att samtliga S-krav (markerade med S+löpnummer i bilaga 1 Krav på leveransobjekt) skall uppfyllas och samtliga R-krav (markerade med R+ löpnummer i bilaga I Krav på Leverensobjekt) skall redovisas. De anbud som uppfyller samtliga ställda krav kommer att utvärderas och det anbud som har lägst totalpris kommer att antas. Skånetrafiken har gjort bedömningen att Swarcos anbud inte uppfyllt ställ­ da krav avseende leveranstid för tilläggsbeställningar och reservdelar, tek­ niska mått på displayerna (krav S27), specifikationer och ritningar (krav RIO) samt uppgift om MTBF (krav R9). I kvalificeringsprotokollet anges följande. Leveranstid för reservdelar enligt punkt 2 i anbudsformuläret är ej angivet. Leveranstid för tillkommande beställningar enligt punkt 3 i anbudet är inte angivet. S27 Teknisk beskrivning innehåller motstridiga uppgifter avseende måtten på LCD/TFT-displayema i förhållande till de mått som angivits i bifogad skiss. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 DOM Sida 10 3823-I0E RIO uppfylls inte då ritningar som beskriver LCD/TFT-displayemas me­ kaniska konstruktion, dimensioner och hur de monteras salmas. Det är en­ dast enklare skisser som bifogats. R9 (MTBF för spänningsmatningsenheten) är angivet som ett uppskattat värde. Värdet är inte verifierat och eftersom anbudsgivaren inte angett vil­ ket fabrikat det är på enheten kan inte heller Skånetrafiken få uppgiften verifierad. I bilaga 3 till förfrågningsunderlaget anges "Anbudsgivaren anger i anbudet vilka leveranstider som gäller för beställ­ ning av reservdelar" samt "Anbudsgivaren anger i anbudet vilka leverans­ tider som gäller för tillkommande beställningar". Aktuella krav i övrigt anges enligt följande. S27: Kapslingarnas estetiska utformning skall vara så snarlik som möjligt följande mått för kapslingens yttermått och bildytans mått vilka gäller för de enheter som Banverket har upphandlat: (......). R9: Leverantören skall i anbudet ange MTBF (Mean Timer Between Failu­ re) för spänningsmatningsenheten. RlO: Leverantören skall i anbudet beskriva och med ritningar ange LCD/TFT-displayemas mekaniska konstruktion, dimensioner och hur de monteras. Förvaltningsrättens bedömning Den modell för anbudsprövning som ska tillämpas enligt bestämmelserna för upphandlingen är sådan att vad som normalt i upphandlingshänseende avses med utvärdering endast omfattar en prisjämförelse. Det prövnings­ förfarande som redovisas under rubriken Anbudsutvärdering i punkten 9.4 har inneburit att slutlig utvärdering av Swarcos anbud inte skett. Denna del av förfarandet har i så måtto snarast inneburit en kvalificeringspröv­ ning. En sådan kvalificeringsfas avser emellertid normalt endast en kon­ troll av anbudsgivarens ekonomiska, tekniska etc. fönnåga att fullfölja Sida 11 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3823-l0E I MALMÖ Avdelning 1 upphandlingsprojektet. Av EG-domstolens dom i mål C-532/06 (Lianakis) framgår att sammanblandning av typiska kvalificeringskriterier och utvär­ deringskriterier inte är tillåtet. Enligt förvaltningsrättens mening kan något direkt hinder som sådant inte sägas föreligga mot den prövningsmodell som Skånetrafiken uppställt. Modellen kan emellertid sägas ställa särskilt höga laav på specificering av de krav som ska uppfyllas för slutlig utvärdering av anbudet. En nackdel med en alltför långtgående precisering av upphandlingsobjektet är emeller­ tid att en god konkurrenssituation kan hämmas och att en specifik leveran­ tör gynnas. Enligt rättens mening kan i förevarande fall kraven enligt S27 och RlO inte anses vara tillräckligt tydligt utformade. Kraven kan sägas vara så oprecisa att de lämnar utrymme för bedömningar från upphandla­ rens sida som svårligen kunnat förutses. Förvaltningsrätten kan inte anse det visat att Swarcos anbud brustit avseende dessa laav på sådant sätt som uteslutit fortsatt utvärdering av anbudet. När det gäller laavet om att ange MTBF har Swarco angett "Uppskattat värde av MTBF: > 250 000 tim­ mar". Förvaltningsrätten finner inte heller visat att denna redovisning stri­ der mot det utryckta kravet på sådant sätt att anbudet kan uteslutas från utvärdering. När det slutligen gäller anmaningarna att ange leveranstider uttalas dessa i bilaga 3 där prissättning ska redovisas och gäller de inte hu­ vudleveransen utan endast reservdelar och tillkommande beställningar. Det framgår inte av upphandlingsunderlaget att bristande uppgift i dessa avse­ enden innebär hinder mot utvärdering av anbudet. Förvaltningsrätten finner således sammantaget att förutsättningar inte förelegat för att förkasta Swarcos anbud på de av Skånetrafiken anförda skälen. Upphandlingen ska således rättas på så sätt att fortsatt anbudsprövning ska ske av Swarcos anbud. 1IYtlfät SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens be­ slut ska skriva till Kammarrätten i Göteborg. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för över­ klagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om det är av vikt för ledning av rättstil­ lämpningen att överklagandet prövas, anled­ ning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför vik­ tigt att det klart och tydligt framgår av överkla­ gandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbets­ platsen och eventuell annan plats där l