Dok.Id 959592 Postadress 115 76 Stockholm Besöksadress Tegeluddsvägen I Telefon Telefax 08-561 680 00 08-561 680 01 E-post: forvaltningsrattenistockholm@dom.se ,vww.domstol.se/forvaltningsratt Expeditionsticl måndag - fredag 08:00-16:30 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Avdelning 33 SÖKANDE BESLUT 2018-03-27 Meddelat i Stockholm Mål nr 6526-18 KONKURRENSVERKET 3BD Development AB, 556974-9459 Grinnekullegatan 263 417 42 Göteborg Avd Dnr KSnr Aktbil Ombud: Advokat Henric Namander och Advokat Martin Vildhede Setterwalls Advokatbyrå i Göteborg AB Box 11235 404 25 Göteborg MOTPART AB Stockholmshem Box 9003 102 71 Stockholm SAKEN Överprövning av avtals giltighet; nu fråga om interimistiskt beslut FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE ,,..... ,,';� rr ,......, i.� ..L-.,I ........:. ,. .,.,, 1.,.., ...... Förvaltningsrätten avslår 3DB Development AB:s yrkande om interimistiskt beslut. FÖRVALTNINGSRÄTTEN BESLUT 6526-18 I STOCKHOLM YRKANDEN M.M. 3BD Development AB (3BD) har ansökt om överprövning av giltigheten av avtal som AB Stockholmshem (Stockholmshem) har ingått med Moelven ByggModul AB (Moelven) avseende uppförande av tillfälliga bostäder för områdena Älvsjö 1:1, Örby och Sätra 2:1, Bredäng. 3BD yrkar att förvaltningsrätten ska besluta att ogiltigförklara avtalet och som nu är aktuellt att avtalet inte får fullgöras innan något annat har bestämts. Till stöd för ansökan och yrkandet om ett interimistiskt beslut anförs föijande. (2.2) Avtalet med Moelven har ingåtts i strid med lagen (2016:1145) -LOU, bl.a. 10 kap. 1 § LOU, 4 kap. 1 § LOU och de gnmdläggande gemenskapsrättsliga principerna för offentlig upphandling. Under augusti - september 2016 ingick Stockholmshem kontrakt med 3BD för Örby, Sätra och Spånga. Cirka ett och ett halvår senare hävde Stockholmshem kontrakten. Det är 3BD:s bestämda uppfattning att grund för hävning av respektive entreprenadkontrakt saknas. Med hänsyn till att 3BD vid tidpunkten för hävande redan levererat ett antal moduler samt haft ett flertal moduler färdiga för leverans är hävningen och Stockholmshems förklaring till att man måste direktupphandla förbryllande. Det är självfallet så att Stockholmshems hävning medför omfattande förseningar. Stockholmshem är väl medvetet om att 3BD har kunnat färdigställa modullägenhetema tidigare än Moelven, men trots detta valt att häva kontraktet med 3 BD och teckna avtal med Moelven. Någon synnerlig brådska i LOU:s mening synes inte föreligga. Om synnerlig brådska ändå skulle anses föreligga beror denna synnerliga brådska på omständigheter som kan tillskrivas och kunnat förutses av Stockholmshem. Något undantag från annonseringsskyldigheten finns därför inte. Om interimistiskt beslut inte meddelas kan 3BD:s möjligheter att konkurrera om avtalet vid en korrekt utförd upphandling gå förlorad, bl.a. då lägenhetsmoduler enligt avtalet kan komma att uppföras innan förvaltnings­ rätten meddelar dom. Vidare är det sannolikt att avtalet kommer att 2 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN BESLUT 6526-18 I STOCKHOLM ogiltigförklaras och det har avgörande betydelse för 3BD att verkställigheten av avtalet skjuts upp. Eftersom eventuellt avtal i upphandlingen inte fullgjorts ännu kan förvaltningsrätten begränsa avtalets skadeverkningar genom ett interimistiskt beslut som hindrar Stockholmshem från att ingå eller fullgöra avtalet intill dess överprövningsmålet har avgjorts eller annat har beslutats. Stockholmshem bestrider bifall det interimistiska yrkandet och anför i huvudsak följande. Det är osannolikt att 3BD:s ansökan ska bifallas. Vidare skulle skadorna av ett interimistiskt beslut för det allmänna (bl.a. innefattande Stockholmshem), Moelven och andra intressenter, vida överstiga skadorna för 3BD om ett interimistiskt beslut inte meddelades. Upphandlingen av Moelven . föranleddes enbart av att Stockholmshem tvingades att häva kontrakten med 3BD eftersom bolaget väsentligt misskött sitt uppdrag. Innan hävningen har 3BD också bekräftat att det har förelegat uppenbara brister i 3BD:s arbeten och att detta har berott på 3BD. Det som utlovades i detta brev ledde dock inte till några förbättringar avseende efterlevnad av kontraktskraven. När Stockholmshem i januari 2018 hävde avtalet beträffande projekt Örby hade 3BD överskridit kontraktstiden med närmare fyra månader. Denna försening motsvarar mer än dubbla kontraktstiden (80 dagar). Vid detta tillfälle hade 3BD endast levererat drygt 1/6 av samtliga moduler. De få moduler som var monterade hade också allvarliga brister och fel, och de var fuktskadade. Mot bakgrund av det som 3BD hade presterat fram till hävningen är det inte möjligt att 3BD hade kunnat färdigställa någon av entreprenaderna inom rimlig tid. Detta har också lett till beslutet att häva alla tre kontrakt med 3BD. Stockholmshem var (och är) i synnerlig brådska med att uppföra de tillfälliga bostäderna, vilket bl.a. stöds av det faktum att Stockholmshem har krav på sig från Stockholms kommun med att tillgodose boendemöjligheter för nyanlända till Stockholm. Det föreligger synnerlig brådska då det finns en underkapacitet av hur många bostäder som behövs i förhållande till nyanlända till Stockholm. I enlighet den tidplan som Stockholmshem anvisats av Stockholm stad måste hälften av bostäderna i området i Örby 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN BESLUT 6526-18 I STOCKHOLM vara på plats senast i månadsskiftet juni/juli 2018, och resterande hus i Örby ska vara inflyttningsklara i mitten av augusti 2018. Sätra ska vara inflyttningsklart i början av september 2018. Det tar minst 4-6 månader att uppföra de bostäder som avtalet omfattar från och med tecknande av kontrakt. Den synnerliga brådskan beror på den avgörande omständigheten att 3BD varit kraftigt försenade med uppförande av bostäder samt att Stockholmshem nödgats, rätteligen, häva kontraktet med 3BD. Omständigheten kan således inte tillskrivas den upphandlande myndigheten och är inte heller något som den upphandlande myndigheten har kunnat förntse. Det föreligger också ett direkt orsakssamband mellan 3BDs kontraktsbrott och den synnerliga brådskan (jfr C-318/94 Kommissionen mot Tyskland och mål C-107/92 Kommissionen mot Italien). Vid ett interimistiskt beslut aktualiseras skadeverkningar för de nyanlända, såväl familjehushåll som ensamhushåll, men även för stadsdels­ förvaltningarna, förskoleverksamheten samt skolverksamheten. Konsekvensen drabbar även samarbetet med civilsamhället, frivillig­ organisationer och föreningar som utifrån den givna tidplanen för beräknad inflyttningstidpunkt kan vara behjälpliga med resurser för att underlätta integrationen för samtliga medborgare i den berörda stadsdelsförvaltningen. Civilsamhället får svårare att bemanna med resurser, för att kunna vara behjälpliga i samband med inflyttningen. Deras planering är omfattande för att kunna ta emot förskolebarn och skolbarn i verksamheterna samt skapa insatser och åtgärder för att bidra till möjligheter för god integrering. Ett interimistiskt beslut skulle även rendera i att ekonomiska värden går förlorade för Stockholmshem och Moelven. Det ska också framhållas att någon skada för 3BD, vad gäller att 3BD inte får möjlighet att konkurrera om kontraktet, är i det närmaste helt utesluten till följd av 3BD omfattande kontraktsbrott. FÖRVALTNINGSRÄTTEN BESLUT 6526-18 I STOCKHOLM SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Rätten ska enligt 20 kap. 13 § första stycket LOU besluta att ett avtal som har slutits mellan en upphandlande myndighet och en leverantör är ogiltigt, om avtalet har slutits utan föregående annonsering enligt 10 kap. 1,2 eller 3 §, 18 kap. 2 § eller 19 kap. 9 § när det inte varit tillåtet att använda direkt­ upphandling enligt 19 kap. Enligt 20 kap. 16 § LOU får rätten besluta att ett avtal inte får fullgöras innan något annat har bestämts. Av andra stycket i samma bestämmelse framgår att rätten ska avstå från att fatta ett sådant beslut, om den skada eller olägenhet som beslutetskulle kunna medföra är större än den skada som skulle kunna drabba leverantören. Vid bedömningen ska rätten ta hänsyn till användarnas intresse, allmänintresset och övriga berörda intressen. Vid tillämpligheten av 20 kap. 16 § LOU ska samma slags överväganden göras som ifråga om beslut med stöd av 28 § förvaltningsprocesslagen (1971:291). Detta innebär att förvaltningsrätten ska göra en sannolikhetsbedömning av det möjliga utfallet av den statliga prövningen och beakta vilken betydelse det har för enskilda och allmänna intressen att verkställigheten av beslut skjuts upp (jfr HFD 2014 ref. 13). Förvaltningsrätten har i den slutliga prövningen, så som talan hittills utformats, att ta ställning till frågan om avtalet med Moelven ska ogiltigförklaras. Med hänsyn till vad som hittills har framfö1is av parterna i målet, anser förvaltningsrätten att utgången i den slutliga prövningen framstår som oviss. Vid dessa förhållanden och med beaktande av vad som kommit fram om de betydande praktiska olägenheter och stora ekonomiska konsekvenser som ett interimistiskt beslut skulle få för såväl avtalsparterna som för samhället i övrigt, finner förvaltningsrätten att de skäl 3BO har anfört inte är tillräckliga 5 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN BESLUT 6526-18 I STOCKHOLM för att förvaltningsrätten interimistiskt ska besluta att avtalen inte får fullgöras. Yrkandet om interimistiskt beslut ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i bilaga (DV 3109/IA LOU). Kaija Hultquist Rådman Ann-Kristin Rosen har föredragit målet. SVERIGES DOMSTOLAR www.domstol.se HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga Bilaga 'l > C, Den som vill överklaga förvaltningsrättens avgörande ska skriva till Kammarrätten i Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Adressen till förvaltningsrätten framgår av avgörandet. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av avgörandet. Om avgör­ andet har meddelats vid en muntlig förhand­ ling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när det kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag som avgörandet med­ delades. För offentlig part räknas tiden för överklagande alltid från den dag avgörandet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommar­ afton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. Prövningstillstånd i kammarrätten För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövnings­ tillstånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. detinteutanattsådanttillståndmeddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. detäravviktförledningav rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. detannarsfinnssynnerligaskälattpröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens avgörande fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Överklagandets innehåll Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person- eller organisations­ nummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobil­ telefon. Även adress och telefonnummer till arbetsplatsen ska anges, samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om klaganden anlitar ombud, ska om­ budets namn, postadress, e-post-adress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om samtliga ovan nämnda person- eller adressuppgifter har lämnats tidigare i målet och fortfarande är aktuella behöver de inte uppges igen. Om någon uppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. 2. uppgift om det avgörande som över­ klagas - förvaltningsrättens namn, mål­ nummer samt dagen för avgörandet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens avgörande som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Potts. nästa sida www.domstol.se Avtal före laga kraft i vissa mål I vissa mål får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens avgörande har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt • ling, lagen (2007:1091) om offentlig upphand­ • områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, lagen (2007:1092) om upphandling inom • försvars- och säkerhetsområdet, lagen (2011:1029) om upphandling på • koncessioner, lagen (2016:1147) om upphandling av • ling, eller lagen (2016:1145) om offentlig upphand­ • försörjningssektorerna lagen (2016:1146) om upphandling inom I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan fyra förstnämnda lagarna och i 20 kapitlet i de två sistnämnda lagarna. Ytterligare information Behöver ni fler upplysningar om hur man överklagar kan ni vända er till förvaltnings­ rätten. www.domstol.se