KAMMARRÄTTEN I STOCKHOLM Avdelning 04 DOM 2005-06-30 Meddelad i Stockholm Sida 1 (5) Mål nr 1903-05 KLAGANDE Botkyrka kommun Ombud: Advokat Torbjörn Borg, Advokatgruppen i Eskilstuna HB, Fristadstorget 4, 632 20 Eskilstuna MOTPART Ord & Vetande AB Box 2103 750 02 Uppsala ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE Länsrätten i Stockholms läns dom den 4 mars 2005 i mål nr 4490-05, se bilaga SAKEN Överprövning enligt lagen (1992:1528) om offentlig upphandling - LOU Botkyrka kommun (Kommunen) yrkar att kannnanätten med undan­ röjande av länsrättens dom ogillar Ord & Vetande AB:s (Bolaget) begäran om överprövning. Kommunen yrkar vidare att kammanätten skall inhämta yttrande från Nämnden för offentlig upphandling (NOU). Kommunen anför till stöd för sin talan bl.a. ililjande. Omständigheterna och grunderna för det uppställda kompetenskravet är tydligt beskrivet i förfrågningsunderlaget och i de kompletterande svar som länmats till leverantörerna under anbudstiden. De fonnella krav som uppställts på utbildningen films även beskrivna i de utbildningsplaner som universitet och högskolor upprättat. Ingen anbudsgivare kan därför sväva i okmmig­ het om förutsättningarna i det uppställda kravet. Kommunen har mottagit sex anbud och alla utom Ord & Vetande AB har uppfyllt det aktuella kravet. Kommunen äger en exklusiv rätt att själva bestämma vad som skall upphandlas. Vad som skall upphandlas kan varken styras av externa leverantörer, deras önskemål eller av rättsväsendet i samband med en överprövning enligt LOU. Kommunen har på ett konkmTensneutralt och affärsmässigt ko1Tekt sätt definierat de krav som ställs på språldconsu- Dok.Id 18185 Postadress Box 2302 103 17 Stocld1olm Besöksadress Birger Jarls torg 13 Telefon Telefax 08-700 38 00 08-14 98 89 E-post: kammarrattenistocld1olm@dom.se www.kammarrattenistockhohn.dom.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00-11:30 12:30-15:00 Sida 2 Mål nr 1903-05 lentens kompetens. Sedan 1977 finns en utbildning för språkkonsulter vid Stockhohns universitet. Språkkonsulenter som verkar på marknaden har i allmänhet den efterfrågade utbildningen. Kravet på högskoleutbildning för att kunna deltaga i upphandlingen strider inte mot proportionalitets­ principen och den utbildning som universitetsknrser ger kan bevisligen inte förvärvas enbart genom praktiskt arbete. Kravet på högskoleutbild­ ning är inte diskriminerande. Den valda inskränkningen till att leverantör- ema skall ha särskild utbildning är både nödvändig och lämplig med hänsyn till det syfte som Kommunen eftersträvar. Kommunen har i ett kompletterande yttrande daterat den 16 april 2005 anfört bl.a. följande. Kommunens önskan att sluta avtal med en leverantör som med säkerhet kan garantera att upphandlingens syfte uppnås kan inte säkerställas om leverantören inte förfogar över den adekvata utbildningen. Kommunen har däremot aldrig uppställt som krav att den antagna leverantören själv skall disponera över alla de resurser som krävs för att han skall vinna upphandlingen. En liten leverantör har således möjlighet att anlita underleverantörer. Ord & Vetande AB bestrider bifall till överklagandet och anför bl.a. följande. Kravet är inte nödvändigt för att säkerställa den kompetens som leverantören skall besitta. Bolaget har tidigare vunnit liknande upphand­ lingar i konknrrens med personer som haft den efterfrågade fonnella utbildningen. Den efterfrågade kompetensen går att skaffa utan den formella utbildning som kommunen kräver. Proportionalitetsprincipen skall garantera att den upphandlande enheten inte ställer hårdare krav än nödvändigt. DOMSKÄL Under rubriken "F2.012 Syfte" i förfrågningsunderlaget anges följande. "Idag finns inga gemensanuna riktlinjer för hur vi skriver i Botkyrka. Riktlinjer och policys är viktiga redskap för att säkerställa kvaliteten i de Sida 3 Mål nr 1903-05 dokument vi skapar och i förlängningen i vår kommunikation. Syftet med projektet är dels att ta fram kommunanpassade riktlinjer och handledningar utifrån befintliga manus. Riktlinjerna ska ge den enskilde skribenten det stöd som behövs för att uppnå en högre kvalitet i texterna Projektet ska också genom utbildningsinsatser öka kunskapen och intresset för språkfrågor generellt. De gemensamma riktlinjerna och den ökade kunskapen ska efter projektets genomförande förbättra kvaliteten i vår skriftliga kommunikation". NOU har på begäran av kammarrätten avgett ett yttrande. Efter att ha redogjort för vissa EG-rättsliga regler och avgöranden anför NOU avslutningsvis följande. Det är även vid förenklad upphandling tillåtet att ställa krav på att leverantörerna har en viss nivå på sina utbildnings- och yrkesmässiga kvalifikationer, förutsatt att ett sådant krav är relevant för den aktuella upphandlingen och att dess tillämpning i det enskilda fallet inte strider mot någon av de grundläggande gemenskapsrättsliga princip­ erna I förevarande mål aktualiseras främst proportionalitetsprincipen som innebär att alla åtgärder som vidtas skall vara både nödvändiga och lämpliga med hänsyn till de mål som eftersträvas. Även av kravet på utnyttjande av de konkurrensmöjligheter som finns framgår att kretsen av dem som f'ar delta i upphandlingen inte skall begränsas i onödan. Det måste således finnas ett rimligt förhållande mellan det eftersträvade målet och de vidtagna åtgärderna. Åtgärderna måste vara rimligen ägnade att åstadkomma det eftersträvade målet samtidigt som det men som drabbar dem som påverkas av åtgärderna inte får vara oproportionerligt i förhållande till nyttan för den upphandlande enheten. I det förevarande målet måste således en bedömning göras av om kravet på "relevant utbildning, d.v.s språkkonsultntbildning från högskola eller motsvarande" är en lämplig och effektiv åtgärd för att uppnå det av Kommunen angivna syftet d.v.s. att Kommunen skall kunna "sluta avtal med en leverantör som med säkerhet kan garantera att upphandlingens syfte uppnås". Vidare måste bedömas om kravet är nödvändigt för att uppnå det efter­ strävade syftet, såtillvida att det inte fums något mindre ingripande Sida 4 Mål m 1903-05 alternativ. Slutligen måste en bedömning göras av om den negativa effekt som kravet får, d.v.s. att Bolaget utesluts från deltagande i upphandling­ en, är oproportionerlig eller överdriven jämfört med det av Kommunen angivna syftet. Frågan huruvida havet på "relevant utbildning d.v.s. språkkonsultutbildning från högskola eller motsvarande" i Kommunens upphandling av klarspråkskonsulter strider mot proportionalitetsprincipen är en bedöim1ingsfråga som måste avgöras mot bakgrund av den bevis­ ning som parterna åberopar i kammanätten. NOU avstår därför från att ta ställning i frågan. Botkyrka k01mnun och Ord & Vetande AB har med anledning av NOU:s yttrande i egna yttranden vidhållit sin talan. Kammanätten gör följande bedö!l1l1ing. Kanunanätten konstaterar inledningsvis att det står den upphandlande enheten fritt att utforma förfrågningsunderlaget inför en upphandling. Förfrågningsunderlaget måste dock stå i överensstäimnelse med LOU och de gemenskapsrättsliga principer som ligger till grund för lag­ stiftningen. Frågan i målet är om det aktuella skall-havet på högskoleutbildning står i proportion till det syfte som Ko1mnm1en önskar uppnå med detta la-av. K01mnm1en har angivit att deras syfte med skall-la-avet är att sluta avtal med en leverantör som kan garantera att upphandlingens syfte uppnås. Kommunen har därvid uppställt ett hav på att leverantören skall ha en viss högskoleutbildning. K.all1111arrätten noterar att avseende yrket språk­ konsult films det inga lagstadgade hav på utbildning för att praktisera yrket varför bedömningen av möjligheten att uppfylla upphandlingens syfte måste genomföras utifrån den enskilda leverantörens kompetens. Konununen har gjort gällande att den enda möjligheten att erhålla nöd­ välldig kompetens är genom den aktuella utbildningen men har vitsordat att Bolaget uppfyller samtliga övriga skall-hav i upphandlingen. Av Sida 5 Mål nr 1903-05 NOU:s yttrande framgår att ett skall-krav skall godtas om det är en lämp­ lig och effektiv åtgärd för att uppnå syftet med upphandlingen. Kammar­ rätten filmer att skall-kravet har ett naturligt samband med upphandlingen och f'ar anses vara lämpligt och effektivt. Frågan uppkmmner således om det films mindre ingripande alternativ till det nu aktuella skall-kravet. En kombination av skall-krav som tar sikte på såväl leverantörens erfarenhet som teoretiska meriter kan enligt kan:nnaJ.Tättens mening uppfylla det av Kommunen angivna syftet med skall-kravet. KatmnaJ.Tätten finner så­ ledes att det films mindre ingripande alternativ till det aktuella skall­ kravet som kanuppfylla syft�t med upphandlingen. Det uppställda skall­ kravet strider därmed mot proportionalitetsprincipen. Upphandlingen skall på av länsrätten anförda skäl avbrytas och göras om. Överklagandet skall därför avslås. DOMSLUT Kanm1a1Tätten avslår överklagandet. HUR MAN ÖVERKLAGAR (formulär 1) se bilaga. �iutltert erg t:!JJld-;. li�{i,g_ lagman kan1111a1Tättsråd i" ( assessor referent R#f� Robert Johansson föredragande Dok.Id 20364 Besöksadress Telefon Telefax 08-720 90 00 08-720 93 00 E-post: lansrattenistockholm@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00 - 12:00 12:00 - 15:00 Postadress Krukmakargatan 19 Box 17106 I 04 62 Stockholm LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN Avd 2 DOM 2005-03-04 Meddelad i Stockholm Målm 4490-05 E Rotel 224 Sida 1 (4) L SÖKANDE Ord & Vetande AB Box 2103 750 02 UPPSALA MOTPART Botkyrka kommun 147 85 TUMBA SAKEN Överprövning enligt lagen (1992:1528) om offeritli:g upphandling-LOD BAKGRUND Botkyrka kommun (kommunen) har genom förenklad upphandling infordrat anbud avseende Klarspråkskonsult (2004.189). Kommunen har i förfrågningsunderlaget uppställt vissa kompetenskrav för anbudsgi­ varna (punkt F2.025), bl.a följande. Anbudsgivarens processledare samt ev. under­ entreprenörer skall ha följande kompetens: Relevant utbildning, dvs. språkkonsultut­ bildning från högskolan eller motsvarande. YRKANDEN M.M. Ord & Vetande AB (bolaget) ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar att upphandlingen görs om, alternativt rättas så att skall-kravet avseende relevant ut­ bildning under F2.025 "kompetenskrav" i upphandlingsunderlaget tas bort. Vidare hemställs att länsrätten beslutar jämlikt 7 kap. 2 § LOU att upphandlingen inte f'ar avslutas innan något annat har beslutats av länsrätten. Till stöd för sina yrkanden an­ för bolaget bl.a. följande. Det aktuella skall-kravet utesluter bolaget från upphand­ lingen trots att det både har den kompetens som behövs för uppdraget och under många år utfört likartade uppdrag inom den offentliga sektorn. Kravet är inte affärs­ mässigt. Det finns andra sätt att skaffa sig den kompetens som behövs för uppdraget än att gå denna utbildning. När bolaget startade 1986.fanns inte denna typ av tvingan­ de krav från offentliga uppdragsgivare och bolaget har under åren skaffat sig en gedi- DOM Sida 2 (4) LÄNSRÄTTENI Mål nr 4490-05 E STOCKHOLMS LÄN 2005-03-04 Avd 2 gen erfarenhet av lilmande uppdrag. Det har under senare år gjort ett motsvarande uppdrag åt Försäkringskassan. Bolaget har där ett pågående ramavtal och utvärde­ ringarna är mycket positiva. Genom kravet utestängs bolaget från sin marknad genom att det inte har denna formella kompetens. De är två personer i bolaget och VD:s medarbetare har en påbyggnadsutbildning i journalistik och har arbetat i sju år som språkkonsult. Inte ens denna utbildning är enligt kommunen likvärdig med den kräv­ da. Kravet är ovidkommande för att kunna utföra uppdraget på ett tillfredsställande sätt. Förutom att kravet är otillbörligt minskar konkurrensen och därmed är det inte affärsmässigt vilket innebär attföretaget skadas ekonomiskt. Om denna typ av krav slår igenom hos fler upphandlare innebär det i praktiken yrkesförbud för bolaget ef­ tersom det nästan enbart arbetar mot den offentliga sektorn. Om dessa typer av krav slår igenom fullt ut kommer språkkonsultuppdragen från den offentliga sektorn att vara ett privilegium för dem som går en viss utbildning där en ung nyutexaminerad student far vara med i konkurrensen men inte sådana med snart 20 års erfarenhet. Kravet stämmer inte med proportionalitetsprincipen i LOU. Det måste räcka med att ha relevant kompetens som behövs för uppdraget. Det garanterar övriga krav i för­ frågningsunderlaget. Kommunen anför i yttrande daterat den 3 mars 2005 bl.a. följande. Kommunen be­ strider bolagets yrkande om att upphandlingen görs om, alternativt rättas. Kommunen bestrider också bolagets yrkande om interimistiskt beslut. Rådets direktiv 92/50/EEG av den 18 juni 1992 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av tjänster innehåller inte någon uttömmande uppräkning av de kriterier som kan tilläm­ pas vid tilldelning av ett offentligt kontrakt. Artikel 36.1 a skall inte tolkas så att samtliga kriterier som den upphandlande myndigheten tillämpar för att fastställa det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet måste vara av rent ekonomisk art. Andra fakto­ rer än sådana som är av rent ekonomisk art har bedömts påverka anbudets värde i högre grad för kommunen. Kriterierna har ett naturligt samband med kontraktets fö­ remål. De ger inte kommunen en obegränsad valfrihet och samtliga kvalificerings­ och utvärderingskriterier är förenliga med alla grundläggande principer i gemen­ skapsrätten, särskilt icke-diskrimineringsprincipen. Det finns sedan 1978 en språk- LÄNSRÄTTEN I DOM STOCKHOLMS LÄN 2005-03-04 Sida 3 (4) Mål nr 4490-05 E Avd2 konsultlinje vid Institutionen för nordiska språk vid Stockholms universitet, omfat­ tande 100 universitetspoäng. Om kommunen inte skulle ha rätt att uppställa detta cen­ trala kvalificeringskrav på den framtida leverantören av tjänsterna skulle detta medfö­ ra en oacceptabel begränsning av möjligheterna att kunna tillfredsställa kommunens behov. Det skulle även medföra att Botkyrka kommun och alla andra upphandlande enheter i detta land skulle förlora möjligheterna att själva bestämma kvaliteten på de tjänster som behöver upphandlas och de centrala kvalificeringskriteriema skulle tillå­ tas bli fastställda av leverantören. En sådan lösning är totalt främmande för den svenska lagstiftningen och _gemenskapsrätten. DOMSKÄL Enligt 1 kap. 4 § LOU skall en upphandling göras med utnyttjande av de konlrur­ rensmöjligheter som finns och även i övrigt genomföras affärsmässigt. Anbudsgivare, anbudssökande och anbud skall behandlas utan ovidkommande hänsyn. Av 1 kap. 16 c § LOU framgår att vid upphandling av varor och tjänster får en upp­ handlande enhet endast begära sådana upplysningar om en leverantörer som avses i 1 kap. 17 och 18 §§ LOU och som behövs med hänsyn till vad som skall upphandlas. Enheten skall beakta leverantörens befogade intresse av att affärshemligheter eller tekniska hemligheter inte röjs. Om den upphandlande enheten har brutit mot 1 kap. 4 § LOU eller någon annan be­ stämmelse i LOU och detta har medfört att leverantörerna har lidit eller kan komma att lida skada, skall länsrätten enligt 7 kap. 2 § första stycket samma lag besluta att upphandlingen skall göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Med anledning av under anbudstiden inkommen fråga om kommunen med "Relevant utbildning dvs. språkkonsultutbildning från högskolan eller motsvarande" menar att man måste ha motsvarande utbildning eller motsvarande kunskap jämfört med språk­ konsultutbildning, har kommunen svarat "motsvarande utbildning". På frågan om en påbyggnadsutbildning i vetenskapsjoumalistik 40 poäng är en motsvarande utbildning har kommunen svarat nej. Länsrätten görföljande bedömning. Länsrätten tar upp målet till slutlig prövning och prövar därför inte bolagets yrkande om interimistiskt förordnande särskilt. LÄNSRÄTTEN I DOM STOCKHOLMS LÄN 2005-03-04 Avd 2 Sida 4 (4) Mål m 4490-05 E Fråga i målet är om krav på viss utbildning far ställas vid inbjudan till upphandling av klarspråkskonsult. En upphandlande enhet får inte ställa vilka krav som helst på leve­ rantörerna. Kvalificering innebär en bedömning av leverantörernas person.liga förhål­ landen (1 kap. 17 § LOU), deras tekniska förmåga, kapacitet, finansiella och ekono­ miska ställning. Kraven måste vara rimliga i förhållande till det som ska upphandlas. I målet har inte lämnats någon förklaring till varför aktuellt krav på språkkonsnltnt­ bildning från högskola ställts. Med hänsyn till att upphandlingen avser klarspråkskon­ sult kan clet ställda k1·avet anses ha ett visst naturligt samband med det som ska upp­ handlas. Det har dock inte framhållits att det krävs speciella kunskaper som endast kan tillägnas vid högskola för att utföra den upphandlade tjänsten. Inte heller finns något lagstadgat krav på aktuell utbildning för tjänsten. Vid sådant förhållande kan enligt länsrättens förmenande det ställda laavet inte anses stå i rimlig proportion till det som upphandlas eller vara i övrigt affärsmässigt motiverat. Länsrätten finner att denna felaktighet medfört att bolaget lidit skada eller kan komma att lida skada. Kommunens upphandling avseende klarspråkskonsult skall därför avbrytas och göras om. Enligt länsrättens uppfattning är det inte tillräckligt att rätta upphandlingen ge­ nom att inte utvärdera skall-kravet på språkkonsultutbildning från högskola eftersom det kan antas att presumtiva anbudsgivare, med den utformning som förfrågningsun­ derlaget haft, avstått från att inkomma med anbud. DOMSLUT Länsrätten förordnar att Botkyrka kommuns upphandling avseende Klarspråkskonsult (2004. 1 89) skall avbrytas och göras om. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (Dv 3 1 09/1 a). n� an hs