Dok.Id 209115 Postadress Box45 S-791 21 Falun Besöksadress Kullen 4 Telefon Telefax 023-383 00 00 023-383 00 80 E-post: forvaltningsrattenifalun@dom.se ,vww.forvaltningsrattenifalun.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-12:00 13:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I FALUN Föredraganden Antonia Eriksson SÖKANDE DOM 2017-12-01 Meddelad i Falun Mål nr 3973-17 Noxab iMalmö AB, 556752-0738 Svansjögatan 29 217 66Malmö MOTPARTER ci-�·.;J �i Kommunalförbundet Inköp Gävleborg, 222000-231l 826 80 Söderhamn Ledventure AB, 556772-5345 c/o Transtema AB Flöjelbergsgatan 12 ltr 431 37Mölndal SAKEN Offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Avd Dnr KSnr Aktbll ":-�•;'.';'= ,,_-.. ('1 ' �-- \i Förvaltningsrätten beslutar att anbudsutvärderingen ska göras om varvid Ledventure AB:s anbud ska förkastas. KONKURRENSVERKET 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3973-17 IFALUN BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. Kommunalförbundet Inköp Gävleborg genomför på uppdrag av Gävle kommun upphandlingen "Digitala infartsskyltar till Gävle kommun (dnr 6899). Tilldelningsbeslut meddelades den 5 september 2017 varvid Ledven­ ture AB (i det följande Ledventure) antogs som vinnande leverantör Noxab i Malmö AB (i det följande Noxab) ansöker om överprövning och yrkar i första hand att förvaltningsrätten ska besluta om rättelse innebärande att utvärderingen ska göras om varvid optioner inte ska utvärderas. I andra hand yrkas att förvaltningsrätten ska besluta att utvärderingen ska göras om varvid Ledventures anbud ska förkastas. Noxab anför i korthet följande till stöd för sin talan. Förfrågningsunderlaget brister i transparens eftersom det inte framgår att optionerna ska räknas med i utvärderingen. Vidare har In­ köp Gävleborg brutit mot likabehandlingsprincipen när de antagit Ledventu­ res anbud trots att flera av de obligatoriska kraven inte är uppfyllda. I det datablad som bifogats anbudet kan inte utläsas om de genomsnittliga ljus­ värdena vid 20 mA är uppfyllda eller inte. Det saknas även efterfrågad mar­ kering om vilken sorteringsgrupp dioderna kommer från. Ledventures skyl­ tar har också brister i det avseendet att det på skyltarna inte finns någon ram, vilket kan utläsas av de mått som anges i Ledventures anbud. Dessutom finns texten "Gilla Gävle" applicerad på en förbjuden toppskylt som är skild från den digitala skylten. Noxabs anbud placerades på andra plats i anbuds­ utvärderingen. Om Inköp Gävleborg inte hade förbisett det Noxab anfört hade Noxab vunnit upphandlingen. Kommunalförbundet Inköp Gävleborg (i det följande Inköp Gävleborg) yrkar att förvaltningsrätten ska avslå ansökan om överprövning. Ledventure anser sig uppfylla alla i upphandlingen ställda krav. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3973-17 I FALUN SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Inledning Förvaltningsrätten har att pröva om det på grundval av vad Noxab anfört är visat att Trafikverket har brutit mot någon av de grundläggande principerna eller någon annan bestämmelse i LOU och att detta medfört att Noxab lidit eller kan komma att lida skada. De grundläggande principerna innebär att upphandlande enheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke­ diskriminerande sätt, genomföra upphandlingar på ett öppet sätt samt iaktta principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet (4 kap. 1 § och 20 kap. 6 § LOU samt RÅ 2009 ref. 69). Utvärdering av optioner Noxab har i huvudsak anfört följande. Upphandlingen avser tre stycken digitala infartsskyltar och option på fler skyltar. Inköp Gävleborg har utvär­ derat även optionerna, trots att det inte framgår att även dessa ska utvärde­ ras. I formeln enligt vilken utvärdering ska ske kan bara utläsas att den gäl­ ler de tre stora skyltarna. Ingen av optionerna finns med. Hade formeln även gällt optionsskyltarna hade det varit nödvändigt med en formel i flera led. Formeln bevisar således att optionerna inte ska räknas med i utvärderingen, vilket även framgår av formuleringen i upphandlingsdokumentet att "utvär­ dering sker enligt formeln". När man inte vet hur många skyltar optionen gäller är det omöjligt att ge ett rättvist pris på dessa eftersom en skylt ger ett högre pris, både tillverknings- och fraktmässigt, och fyra skyltar ger ett mot­ svarande lägre pris. Denna differentiering har bolaget tydligt redovisat i prisbilagan. I det elektroniska anbudet finns en ruta för kommentarer för varje del. I de­ len för 3.3.1 Pris - kvalificeringskrav redogjorde Noxab detaljerat hur ut­ värderingspriset räknats. Än mer tydligt att formeln inte gäller optionerna är att man inte ska ange beräknad elförbrukning för optionsskyltarna. Elför­ brukningen har en helt avgörande betydelse för det slutliga utvärderingspri- 3 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3973-17 IFALUN set. Ett bevis för detta är att angiven beräknad elförbrukning för alla nio anbudsgivarna skiljer häpnadsväckande nästan femhundra procent från lägsta till högsta. Formeln är därmed ofullständig även vad gäller elförbruk­ ning för mindre skyltar. Detta gör att man måste anta att priserna för option­ erna bara skulle vara med som information, om dessa skulle utlösas. Ef­ tersom det inte framgår av förfrågningsunderlaget att optionerna ska räknas med kan man inte säga att det rör sig om otydlig information, eftersom in­ formation om detta saknas helt. Det finns inte heller något rättsligt stöd för att anbudsgivare måste ställa frågor under anbudstiden. Inköp Gävleborg har anfört i huvudsak följande. Optionerna har utvärde­ rats i enlighet med upphandlingsdokumentet och priserna anges i prisfrågan. I kolumnen "antal" framgår det tydligt vilket antal som kommer att utvärde­ ras. Alla intressenter har haft möjlighet att genom frågor under det konkur­ rensuppsökande skedet undanröja de frågetecken som man eventuellt har haft. Inga frågor har ställts om utvärderingen. Formeln är enbart ett allmänt förtydligande exempel på hur priserna lämnas och summeras i prisfrågan. Noxab har haft möjlighet att genom frågor undanröja eventuella frågeteck­ en. Av förfrågningsunderlaget framgår följande. Den i målet aktuella upp­ handlingen avser köp av tre stycken stora digitala infartsskyltar med chassi och stativ inklusive montering till Gävle kommun, med option på köp av ytterligare en stor skylt (22 kvm) och/eller upp till tre mindre skyltar (12 kvm). Avförfrågningsunderlagetframgåripunkten3.3"Utvärdering"att avtal kommer att tilldelas den anbudsgivare som uppfyller alla ställda krav och som inkommit med lägst pris. Vidare anges i punkten 3.3.1 "Kvalifice­ ringskrav" hur priserna ska anges. Därutöver anges att utvärdering ska ske enligt formeln: "Antal skyltar x pris/skylt+ 10 år x beräknad elförbruk­ ningskostnad/år x servicekostnad/år" samt att anbudsgivarens pris lämnas i menyval "Anbud och Anbudspris". FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3973-17 I FALUN I menyval "Anbud och Anbudspris" framgår under rubriken "Svar på pris­ förfrågan" under kolumnen "Antal" vilket antal som ska offereras av var­ dera artikel/tjänst. Det framgår också hur anbudspriset räknas samman, vad priset för respektive artikel/tjänst uppgår till samt vad anbudspriset summe­ ras till. Förvaltningsrätten konstaterar inledningsvis att även förfrågningsunderlag och utvärderingsmodeller som inte är optimalt utformade får godtas under förutsättning att de principer som bär upp LOU och gemenskapsrätten inte träds för när (se rättsfallet RÅ 2002 ref. 50). Vidare kan konstateras att den utvärderingsformel som anges i förfrågningsunderlaget i och för sig talar för att optionerna inte ska ingå i anbudsutvärderingen. Enligt förvaltningsrättens mening ska formeln emellertid inte läsas självständigt, utan tillsammans med de uppgifter som framgår av menyval "Anbud och Anbudspris" under rubriken "Svar på prisförfrågan". Där klargörs det att såväl de tre skyltar som primärt upphandlas som optionerna ska utvärderas. Av utredningen i det nu aktuella målet kan därmed annat inte utläsas än att utvärderingen skett inom ramen för förfrågningsunderlaget. Vad Noxab anfört i detta hän­ seende visar inte att Inköp Gävleborg genom att utvärdera optionerna agerat i strid med LOU. Ledventures anbud Datablad Noxab har i huvudsak anfört föijande. I databladet som är bifogat Ledventu­ res anbud går inte att utläsa om de genomsnittliga ljusvärdena vid 20mA är uppfyllda eller inte eftersom det i databladet angivna "typical-värdet" inte är att likställa med ett genomsnittsvärde för ljusstyrka. Det är istället ett ge­ nomsnittligt ljusvärde på de mest sålda dioderna i respektive färg. Eftersom det saknas efterfrågad markering om vilken sorteringsgrupp dioderna kom­ mer från går det inte heller att veta om kraven på ljusstyrka är uppfyllt. Kra­ vet är därmed inte uppfyllt. I databladet avseende cree-dioden C4SNM finns 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3973-17 IFALUN åtta olika sorteringsgrupper per färg. Det uttryckliga kravet är att man ska markera i databladet från vilken grupp dioderna kommer. Någon sådan mar­ kering finns inte i databladet, varför kravet inte är uppfyllt. Inköp Gävleborg har i huvudsak anfört följande. Ledventure har uppfyllt alla i upphandlingen ställda krav. Anbudsgivaren ska markera eller ange vilken sorteringsgrupp dioderna kommer från. Det är inte obligatoriskt att vid anbudsskedet markera vilken sorteringsgrupp dioderna kommer från, utan endast obligatoriskt att bifoga ett datablad. Den diod som Ledventure offererat uppfyller kraven i upphandlingsdokumentet. Ett anbud lämnas också in på heder och samvete. Bedömningen i utvärderingen har därför grundat sig på anbudens riktighet och därefter har tilldelning skett. Ledventure har i huvudsak anfört följande. Syftet med att anbudsgivare ska ange från vilken eventuell bin dioden kommer är att säkerställa att dioden uppfyller de tekniskt ställda kraven. Det kan vara så att en anbudsgivare väljer en diod av sämre kvalitet men kompenserar detta genom att välja ut de bästa dioderna. I ett sådant fall är det motiverat att ange från vilken bin dioderna kommer. Ledventure har då angett att det inte finns någon anled­ ning att ange bin eftersom den diod företaget har för avsikt att leverera upp­ fyller de ställda kraven. Av punkten 4.4. i Kravspecifikationen framgår bl.a. följande. "Lysdioder­ nas exakta typbeteckning och datablad ska bifogas anbudet. I databladet ska markeras/anges från vilken sorteringsgrupp (bin) som dioderna kommer från. Detta kommer att kontrolleras vid FAT". Av punkten 4.8 i anbudsdo­ kumentet framgår att prövningen av anbudet ska delas in i fyra steg, där ett av stegen är Factory Acceptance Test som förkortas FAT. FAT omfattar dels provning av enheter och utrustningar och dels en samordnad provning av alla enheter och utrustningar i form av ett fullskaleprov. 6 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3973-17 IFALUN Förvaltningsrätten gör följande bedömning. I upphandlingar ska i regel varje anbud innehålla samtliga uppgifter som begärts. Om en anbudsgivare inte lämnat in begärda uppgifter ska anbudet förkastas. Enligt förvaltnings­ rättens mening är det mot bakgrund av vad som anges i punkten 4.4. i krav­ specifikationen ett obligatoriskt krav i upphandlingen att till anbudet bifoga ett datablad och att i databladet bl.a. markera eller ange vilken sorterings­ grupp dioderna kommer från. Sorteringsgrupperna ska således anges redan vid anbudsinlämnadet. Den omständigheten att kravuppfyllnaden i denna del ska kontrolleras först vid FAT, medför inte att sorteringsgrupperna kan anges vid ett senare tillfälle. I målet är ostridigt att Ledventure inte har markerat diodernas sorterings­ grupp i det till anbudet bifogade databladet.Mot bakgrund av det anförda är förvaltningsrättens bedömning att Inköp Gävleborg agerat i strid med lika­ behandlingsprincipen genom anta Ledventures anbud Ofr HFD 2016 ref 37). Eftersom Noxab placerades på andra plats i anbudsutvärderingen har bola­ get lidit skada till följd av Inköp Gävleborgs agerande. Anbudsutvärdering­ en ska därför göras om varvid Ledventures anbud ska förkastas. Vid denna utgång finns inte skäl att pröva vad Noxab i övrigt invänt mot vinnande le­ verantörs anbud. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/lC/LOU). Lina Nilsson Levin tf. rådman SVERIGES DOMSTOLAR www.domstol.se HUR MAN ÖVERKLAGAR- PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga Den som vill överklaga förvaltningsrättens avgörande ska skriva till Kammarrätten i Sundsvall. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Adressen till förvaltningsrätten framgår av avgörandet. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av avgörandet. Om avgör­ andet har meddelats vid en muntlig förhand­ ling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när det kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag som avgörandet med­ delades. För offentlig part räknas tiden för överklagande alltid från den dag avgörandet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommar­ afton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. Prövningstillstånd i kammarrätten För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövnings­ tillstånd om 1. detfinnsanledningattbetvivlariktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. detinteutanattsådanttillståndmeddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. detäravviktförledningav rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. detannarsfinnssynnerligaskälattpröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens avgörande fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Överklagandets innehåll Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person- eller organisations­ nummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobil­ telefon. Även adress och telefonnummer till arbetsplatsen ska anges, samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om klaganden anlitar ombud, ska om­ budets namn, postadress, e-post-adress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om samtliga ovan nämnda person- eller adressuppgifter har lämnats tidigare i målet och fortfarande är aktuella behöver de inte uppges igen. Om någon uppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. 2. uppgift om det avgörande som över­ klagas - förvaltningsrättens namn, mål­ nummer samt dagen för avgörandet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens avgörande som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Forts. nästa sida Bilaga 1 www.domstol.se Avtal före laga kraft i vissa mål I vissa mål får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens avgörande har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt • ling, lagen (2007:1091) om offentlig upphand­ • områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, lagen (2007:1092) om upphandling inom • försvars- och säkerhetsområdet, lagen (2011:1029) om upphandling på • koncessioner, lagen (2016:1147) om upphandling av • ling, eller lagen (2016:1145) om offentlig upphand­ • försörjningssektorerna lagen (2016:1146) om upphandling inom I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan fyra förstnämnda lagarna och i 20 kapitlet i de två sistnämnda lagarna. Ytterligare information Behöver ni fler upplysningar om hur man överklagar kan ni vända er till förvaltnings­ rätten. www.domstol.se