LÄNSRÄTTEN I ÖSTERGÖTLANDS LÄN Magnus Wickström SÖKANDE Peab Sverige AB, 556099--9202 260 92 Förslöv Ombud: Bolagsjmist Johan K.. Nilsson Peab Sverige AB Box 808 169 28 Solna MOTPART Specialfastigheter Sve1ige AB, .5.56537-.5945 Box 632 581 07 Linköping Ombud: Ulf Setterud Setterud Entreprenadjuridik AB Stora Torget 7 582 19 Linköping SAKEN Mål nr 1050-09 E Rotel 6 BESLUT 2009 =04- 2 2 Sida 1 (8) Meddelat i Lii1köping Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU Nu fråga om interimistisk åtgärd Kriminalvården har genomfö1i en offentlig upphandling avseende hyra av nyuppförda lokaler - kriminalvårdsanläggning i Östersund - och antagit det anbud som lämnats av Specialfastigheter Sverige AB (Specialfastighe­ ter). Peab Sverige AB (Peab) ansöker om överprövning gentemot Specialfastig­ heter och yrkar att länsrätten ska besluta att Specialfastigheters upphand­ ling av ett NCC-bolag för att utföra en byggentreprenad avseende upp­ förande av kriminalvårdsanläggningen i Östersund ska göras om och att en ny upphandling ska genomföras med iakttagande av reglerna i LOU. Vida­ re yrkar Peab att länsrätten genom interimistiskt beslut ska förordna att Specialfastigheters beslut att genomföra upphandlingen tills vidare inte får verkställas. Till sist yrkar Peab att länsrätten ska dels inhämta yttrande från Dok.Id 76843 Postadress Box 406 .581 04 Linköping Besöksadress Brigadgatan 3 Telefon Telefax 013-2.5 10 00 013-2.5 11 40 E-post: lansratteniostergotland@dom.se Expeditionstid måndag fredag 09:00 - 12:00 13:00 - 15:00 LÄNSRÄTTEN I BESLUT ÖSTERGÖTLANDS LÄN 2009 =04= 2 2 Konkurrensverkets upphandlingsavdelning, dels förelägga Specialfastighe­ ter att utge kopior av Specialfastigheters samtliga avtal med NCC avseende nu aktuell kriminalvårdsanläggning. Till stöd för sin talan anför Peab bl.a. följande. Nu aktuellt mål avser inte Kriminalvårdens upphandling utan Specialfastigheters efterfö�jande upphandling av en byggentreprenad avse­ ende uppförande av en kriminalvårdsanläggning i Östersund. - Specialfas­ tigheter utgör ett offentligt styrt organ och omfattas således av bestämmel­ serna om upphandling i LOU. Specialfastigheter torde i1man det lämnade anbud till Kriminalvården har träffat någon form av överenskommelse om samarbete med ett NCC-bolag. Därefter har de1ma överenskommelse er­ satts av eller utvidgats till att avse byggentreprenadkontrakt, genom vilket NCC-bolaget har upphandlats för utförandet av byggentreprenaden. Peab salalar kunskap om när och hur Specialfastigheter ingick byggentreprenad­ kontrakt med NCC-bolaget. Det finns två alternativ. Antingen ingick par­ terna byggentreprenadkontrakt i1man Specialfastigheter tilldelades Krimi­ nalvårdens kontrakt avseende hyreskontrakt. I sådant fall bör byggentre­ prenadkontraktet ha vaiit villkorat av att Specialfastigheter tilldelades Kiiminalvårdens kontrakt. Alternativt träffades byggentreprenadkontrakt efter det att Specialfastigheter tilldelades Kriminalvårdens kontrakt. Att ett byggentreprenadkontrakt träffats med ett NCC-bolag har under hand vits­ ordats av Specialfastigheter. - Specialfastigheters upphandling av NCC­ bolaget avsåg en byggentreprenad som skulle utföras enligt krav som upp­ ställts av Specialfastigheter. Entreprenaden avser ett värde som torde upp­ gå till åtminstone omkring 800 000 000 kr och överstiger således vida till­ lämpligt tröskelvärde. Reglerna om upphandling över tröskelvärdet ska därför tillämpas på byggentreprenadkontraktet. - I LOU anges ett antal undantag från upphandlande myndigheters skyldighet att tillämpa LOU. Inget av de i LOU uppräknade undantagen är emelle1iid tillämpligt avse­ ende nu aktuella byggentreprenadkontrakt. Det finns enligt LOU:s ordaly­ delse och de EG-rättsliga reglerna inget utrymme för att göra avsteg från nämnda regelverk. I och med att Specialfastigheter är en upphandlande Sida 2 1050-09 E LÄNSRÄTTEN I ÖSTERGÖTLANDS LÄN BESLUT 2ij09 =04= 2 2 Sida 3 1050-09 E myndighet ska dess upphandlingar genomföras i enlighet med LOU och de EG-rättsliga reglerna. - Det bör särskilt uppmärksammas att Specialfastig­ heter inte hänvisat till någon regel i LOU eller i gällande EG-direktiv som i1mebär att Specialfastigheters upphandling skulle vara undantagen nämnda regler och att anledningen till detta är att undantagsregler saknas. Special­ fastigheters direktupphandling har således uppenbarligen genomförts i strid med principerna om likabehandling, icke-diskriminering och transparens. Oaktat att Specialfastigheter inte ens hänvisat till någon undantagsregel vill Peab påpeka att den part som gör gällande att en undantagsregel är tillämp­ lig har bevisbördan för att så är fallet. Av Regeringsrättens praxis framgår att undantag från gällande regelverk inte medges. - Det bör vidare noteras att en förutsättning för att leverantörer ska kmma konkurrera om ett upp­ handlingskontrakt är att de får kännedom om möjligheten att delta i upp­ handlingen i fråga. Det är mot dem1a bakgrund som upphandlande myn­ digheter enligt 7 kap. LOU är skyldiga att aimonsera sina upphandlingar. Eftersom värdet av aktuell tjänst vida överstiger tröskelvärdet skulle upp­ handlingen rätteligen ha am10nserats i Europeiska unionens officiella tid­ ning och därigenom skulle samtliga leverantörer inom Europeiska gemen­ skapen ha fått tillgång till information om upphandlingen. En reell och verklig konkmTenssituation hade då uppnåtts. A1monsering har inte skett på föreskrivet sätt. Specialfastigheter har inte heller på mmat sätt mmonse­ rat upphandlingen utan endast kontaktat en eller möjligen ett fåtal leveran­ törer och exklusivt inbjudit dem1e/dessa att lämna anbud i upphandlingen. Genom att underlåta att aimonsera i enlighet med LOU:s bestämmelser har Specialfastigheter brutit mot de gemenskapsrättsliga principerna om lika­ behandling och icke-diskriminering. - Det är fråga om en upphandling som med mycket god marginal omfattas av EG-direktivet (Europaparlamentets och Rådets direktiv 2004/18/EG om samordning av förfarandena vid of­ fentlig upphandling av byggentreprenader, varor och �jänster). Om Sverige inte tillser att direktivet efterlevs kan EG-kommissionen komma att välja att föra fördragsbrottstalan mot Sverige. Det är således av vikt för Sverige LÄNSRÄTTEN I BESLUT ÖSTERGÖTLANDS LÄN 2009 =04= 2 2 att tillse att direktivet följs och att förfaranden som utgör otillåten direkt­ upphandling beivras. - Det bestrids att det var nödvändigt för Specialfas­ tigheter att agera på sätt som skett. Specialfastigheter har kunnat genomfö­ ra en upphandling i enlighet med gällande regelverk. Skulle Specialfastig­ heters påstående om motsatsen vara riktigt, vilket inte ens gj01is antagligt, blir slutsatsen av detta dessutom inte att Specialfastigheter haft rätt att non­ chalera regelverket. Vid en eventuell konflikt mellan den upphandlande myndighetens egna mål och gällande upphandlingsregler får målen ifråga således ge vika oberoende av hur affärsmässiga de än kan anses vara. Syf­ tet med upphandlingsreglerna är framför allt att konkurrensen på markna­ Sida 4 1050-09 E den ska utnyt�jas. Detta syfte kan aldrig uppnås om statliga bolag skulle tillåtas att b01ise från gällande regelverk när de anser detta lämpligt för att uppnå sina egna mål. - Peab har genom Specialfastigheters agerande helt uteslutits från möjligheten att lämna anbud, och därmed från att över huvud taget delta i upphandlingen. I egenskap av (potentiell) leverantör lider Peab skada om upphandlingen inte görs om med iakttagande av reglerna i LOU. Specialfastigheter har genom sitt agerande uteslutit inte bara Peab utan även andra leverantörer från möjligheten att lämna anbud som skulle kunna i1111ehålla mer konkurrensla-aftiga villkor än de villkor som Specialfastighe­ ter utan konkurrenssättning förhandlat sig till av NCC-bolaget. Genom att utan föregående upphandling med iakttagande av reglerna i LOU beslu­ ta teckna avtal med ett NCC-bolag avseende byggentreprenaden har Speci­ alfastigheter gj01i sig skyldigt till en otillåten direktupphandling. Det är i rättspraxis fastslaget att en förvaltningsdomstol kan besluta att en sådan upphandling ska göras om. - Peab vet inte vad Specialfastigheter menar med att avtalet är "fullbordat". Om Specialfastigheter menar något aimat än att det finns ett avtal mellan Specialfastigheter och NCC enligt vilket NCC ska utföra nu aktuell byggentreprenad så bestrids detta. Peab kan således rent allmänt vitsorda att avtalet är bindande men saknar kunskap om under vilka eventuella förutsättningar bundenhet ej föreligger. Att avtalet är civil­ rättsligt bindande påverkar dock inte Peabs rätt till överprövning. - Av LÄNSRÄTTEN I ÖSTERGÖTLANDS LÄN BESLUT 2009 =ij�= 2 2 Sida 5 1050-09 E praxis följer att det, trots att en upphandlande enhet träffat avtal utan ha iakttagit sin skyldighet att tillämpa LOU, kan saknas skäl att få målet prö­ vat om tiden för utförandet av de tjänster som rätteligen skulle ha upphand­ lats för länge sedan passerats. - I 16 kap. 2 § LOU anges att rätten under vissa förutsättningar omedelbart får besluta att upphandlingen inte får av­ slutas. Däremot anges inte uttryckligen att rätten får inhibera verkställighe­ ten av ett avtal om upphandling. Eftersom en otillåten direktupphandling enligt bl.a. rättsfallet RÅ 2005 ref. 10 i visst avseende aldrig anses avslutad går det, med enbmi beaktande av ordalydelsen i 16 kap. 2 § andra stycket, att h;;t uppfattningen att det saknas förutsättningar för att meddela ett inte­ rimistiskt beslut enligt vilket en otillåten direktupphandling inte får avslu­ tas. Vidm·e går det med enbmi beaktande av ordalydelsen i 16 kap. 2 § andra stycket LOU att ha uppfattningen att regeln inte ger stöd för att inhi­ bera verkställigheten av ett beslut att genomföra en otillåten direktupp­ handling. - I den mån det inte skulle vara möjligt att inhibera verkställig­ heten av ett beslut om otillåten direktupphandling kan den part som riske­ rar att lida skada av en sådan upphandling drabbas av rättsförlust, om tiden för utförandet av de �jänster som rätteligen skulle ha upphandlats enligt LOU passeras under tiden för målets handläggning. Motsvarande risk löper inte den part som överklagar en upphandling som inte utgör en otillåten direktupphandling. Redan till följd av detta framstår en ordning enligt vil­ ket det inte går att inhibera verkställigheten av ett beslut om otillåten di­ rektupphandling som orimlig. Det kan ifrågasättas vm-för en upphandlande myndighet som nonchalerar LOU skulle kunna undgå ati regelbrott beivras när motsvarande inte gäller en upphandlande myndighet som försöker följa regelverket. - Till detta kommer att det av miikel 2 i EG-direktivet 89/665 om samordning av lagar och andra författningar för prövning av offentlig upphandling av varor och bygg- och anläggningsarbeten, följer att med­ lemsstaterna ska se till att införa regler som innefattar behörighet att "så tidigt som möjligt vidta interimistiska åtgärder för att rätta påstådda över­ trädelser eller förhindra skada för berörda intressen, inklusive åtgärder för LÄNSRÄTTEN I BESLUT ÖSTERGÖTLANDS LÄN 2009 =04= 2 2 att uppskjuta eller garantera uppskjutandet av upphandlingsförfarandet liksom att förhindra verkställigheten av den upphandlande myndighetens beslut". Enligt 28 § förvaltningsprocesslagen framgår vidare att domstol som har att pröva besvär kan inhibera överklagade beslut m.m. - I den mån länsrätten inte anser att 16 kap. 2 § LOU ger utrymme för att bifalla yrkan­ det om interimistiskt beslut åberopas således såväl ovan angiven EG-regel som 28 § förvaltningsprocesslagen. Det bör noteras att EG-regeln har di­ rekt effekt och ska tillämpas av svensk domstol eftersom den är tydlig, ovillkorlig och ger den enskilde rätten att få ett felaktigt upphandlingsbe­ slut inhiberat. Sida 6 1050-09 E Specialfastigheter bestrider bifall till Peabs yrkanden samt anför bl.a. föl­ jande. Det avtal mellan Specialfastigheter och NCC som Peab vill får prö­ vat gäller en överenskommelse om att lämna anbud till Ksiminalvården avseende ett hyreskontrakt för en ny kriminalvårdsanläggning i Östersund. Hyreskontraktet förutsätter att hyresvärden (Specialfastigheter) låter uppfö­ ra en ny kriminalvårdsanläggning. Avtalet mellan Specialfastigheter och NCC avser själv byggprojektet. Ki-iminalvårdens upphandling avslutades den 23 oktober 2008. - Peabs huvudargument tycks vara att LOU inte in­ nehåller något uttryckligt undantag för den avtalssituation som denna prövning avser. Det är dock inte unikt för LOU att den inte räknar upp samtliga situationer där lagen inte ska tillämpas. Det är inte heller unikt att man i rättspraxis förtydligar en lagtext genom att slå fast var gränsen för tillämpningsområdet går. Länsrätten har tidigare, genom dom den 6 mars 2009 i mål rn 226-09, slagit fast att LOU inte ska tillämpas när en upp­ handlande myndighet ingår ett samarbetsavtal inför en anbudsgivning. I målet bedömdes en överenskommelse av samma typ som Peab nu begär överprövning av. Eftersom samarbetsavtal om att lämna anbud inte omfat­ tas av LOU har Specialfastigheter inte genomfört en otillåten direktupp­ handling. - Enligt 16 kap. 2 § LOU får rätten besluta att en upphandling inte får avslutas. Dem1a regel ska ses tillsammans med bestämmelserna om LÄNSRÄTTENI ÖSTERGÖTLANDS LÄN BESLUT 2009 �104= 2 2 Sida 7 1050-09 E tiodagarsfristen för överprövning och huvudregeln om att en upphandling inte kan överprövas efter den tidpunkt då det finns ett kontrakt. Civilrätts­ ligt har Specialfastigheter ingått ett avtal med NCC och i den meningen är "upphandlingen" avslutad. - Ett inhibitionsbeslut torde förutsätta att den upphandlande myndigheten brutit mot LOU och dessutom att det finns 1isk för skada. Med hänvisning till länsrättens tidigare dom föreligger i vari fall inte den första förutsättningen. Det föms inte heller någon fara i dröjsmål eftersom det inte löper någon tiodagarsfrist. Vidare skulle ett inhibitions­ beslut bli verkningslöst i detta sena skede. - Yrkandet om att länsrätten ska förordna att Specialfastigheters avtal inte får "verkställas" har inget stöd i LOU. Avtalet mellan Specialfastigheter och NCC är fullbordat. Vidare är den egentliga upphandlingen, Kriminalvårdens upphandling av kriminal­ vårdsanläggning, sedan länge avslutad. Det föreligger i båda dessa fall ci­ vilrättsligt bindande avtal. Varken Kriminalvården, Specialfastigheter eller NCC har möjlighet att frångå sina åtaganden under förutsättning att reger­ ingen fattar beslut om att godkänna upphandlingen. Skadan för samtliga inblandade paiier skulle bli betydande om ingångna avtal inte skulle kunna fullföljas eller om byggprocessen försenades. SKÄLEN FÖR LÄNSRÄTTENSAVGÖRANDE I 16 kap. 1 § LOU anges bl.a. följande. En leverantör som anser sig ha lidit eller kan komma att lida skada enligt 2 § får i en framställning till allmän förvaltningsdomstol ansöka om åtgärder enligt den paragrafen. Vid di­ rektupphandling får en ansökan enligt första stycket inte prövas efter den tidpunkt då det finns ett avtal om upphandlingen. - Vid tillämpning av ett annat förfarande än som avses i andra stycket får en ansökan inte prövas efter den tidpunkt då det finns ett kontrakt. Den får dock prövas till dess att tio dagar gått från det att 1. den upphandlande myndigheten lämnat under­ rättelse enligt 9 kap. 9 § till anbudssökandena eller anbudsgivarna, eller 2. rätten, om den har fattat ett interimistiskt beslut, upphävt det beslutet. Av 16 kap. 2 § LOU framgår följande. Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i de1ma lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. - Rätten får ome- LÄNSRÄTTENI ÖSTERGÖTLANDS LÄN BESLUT 2009 =Olt= 2 2 Sida 8 1050-09 E delbmi besluta att upphandlingen inte får avslutas innan något aimat har beslutats. Rätten får dock låta bli att fatta ett sådant interimistiskt beslut, om den skada eller olägenhet som åtgärden skulle medföra kan bedömas vara större än skadan för leverantören. Länsrätten ska nu pröva om det finns förutsättningar för att interimistiskt förordna att Specialfastigheters beslut att genomföra upphandlingen tills vidare inte får verkställas. Enligt Peab kan sådant beslut fattas med stöd av bestämmelser i EG-direktiv och förvaltningsprocesslagen, och möjligen även med stöd av bestämmelser i LOU. Det som ska prövas i detta mål är om Specialfastigheter har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmel­ se i denna lag. Om det konstateras att Specialfastigheter brutit mot någon av dessa bestämmelser ska i målet också prövas om felaktigheten medfört att Peab lidit eller kan komma att lida skada. Med hänsyn till omständighe­ terna i målet förutsätter inte denna prövning att länsrätten fattar ett interi­ mistiskt beslut. Vid sådant förhållande kan Peabs interimistiska yrkande inte bifallas. Länsrätten kommer senare att ställning till om yttrande ska inhämtas från Konkunensverket och om Specialfastigheter ska föreläggas att lämna ut vissa handlingar. LÄNSRÄTTENS AVGÖRANDE Länsrätten avslår Peabs yrkande om att länsrätten interimistiskt ska förord­ na att Specialfastigheters beslut att genomföra upphandlingen tills vidare inte får verkställas. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1 D). J1 /4.{f liaru t�bren ��{\t\ !1{,. \i;v 1 SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga länsrättens beslut skall sk:tiva till Katru.narrätten i Jönköping. Skrivelsen skall dock skickas eller lämnas till länsrätten. Överklagandet skall ha kommit in till länsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades.. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, tn.idsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande skall kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om det är av vikt för ledning av rättstil­ lämpningen att överklagandet prövas, anled­ ning förekommer till ändring i det slut vartill länsrätten kommit eller det annars finns syn­ nerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står läns­ rättens beslut fast Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten ,;rarför man anser att prövnings­ tillstånd bör meddelas. '-'u D'-< coD DN Skrivelsen med överklagande skall innehålla 1. den klagandes namn, personnurntner, yrke, postadress och telefonnurnm.er. Dessutom skall adress och telefonnU1ntner till arbets­ platsen och eventuell annan plats där kla­ ganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i må­ let. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift om länstättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden. anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av län.srättens beslut som kla­ ganden vill få till stånd, .5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen skall vara undertecknad av klagan­ den eller hans ombud. Adressen till länsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar om­ bud skall denne sända in fullinakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefon­ nummer. Bilaga