Dok.Id 294029 Postadress Box 2201 550 02 Jönköping Besöksadress Hamngatan 15 Telefon Telefax 036-15 66 00 E-post: forvaltningsrattenijonkoping@dom.se www. forvaltningsrattenijonkoping.domstoI.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN IJÖNKÖPING DOM Mål nr 2019-05-22 ,,. öNKtfRRE· Meddelad i Jönköpi / 2019 ··05-- Z 3 Avd Aktbi\ Sida 1 (7) SÖKANDE MOTPART Mullsjö kommun Box 800 565 18 Mullsjö SAKEN ÖstSmå AB, 559033-8124 Brännevägen 1 599 33 Ödeshög KSnr Överprövning enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan. BAKGRUND OCH YRKANDEN Dnr Mullsjö kommun har genomfört upphandling avseende transport av mat i kommunen (KS 2019/1069). Upphandlingen har genomförts med förenklat förfarande enligt LOU där det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet anta­ gits. Genom tilldelningsbeslut den 18 april 2019 har annat bolag än ÖstSmå AB:s (bolagets) anbud antagits. Bolaget yrkar i första hand att upphandlingen :far avslutas först sedan rät­ telse gjorts genom en ny utvärdering där Br Ahlgrens Express AB:s (Ahl­ grens) och Bud & Taxi Mullsjö AB:s (Bud & Taxis) anbud diskvalificeras. I andra hand yrkas att upphandlingen görs om. Kommunen anser att ansökan ska avslås. Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2222-19 I JÖNKÖPJNG, 2019-05-22 VAD PARTERNA ANFÖR Bolaget Kommunen har brutit mot de grundläggande principerna genom att inte be­ handla leverantörerna på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt. Bola­ get har lidit skada då bolagen Ahlgrens och Bud & Taxis anbud skulle ha diskvalificerats på grund av ofullständiga anbud. Bolaget hade tilldelats kontrakt om upphandlingen genomförts på korrekt sätt. Ahlgrens har i upphandlingen lämnat ett ofullständigt anbud med hänvis­ ning till punkt 2.2 om teknisk- och yrkesmässig kapacitet i upphandlingsdo­ kumentet. De har inte uppgivit vad de har för kompetens och resurser för ef­ terfrågat uppdrag. Ahlgrens har inte uppgivit vad de haft för tidigare upp­ drag utan endast angivit att de är ett familjeföretag med 35 års erfarenhet från branschen. Deras anbud är därför inte fullständigt och ska därför dis­ kvalificeras. Gällande Bud & Taxis anbud brister detta på samma punkt som ovanstå­ ende. De har inte heller angivit vilken kompetens och resurser de har för uppdraget. Bud & Taxi har endast angivit att de bedrivit transportverksam­ het i över fem år. De har i övrigt inte heller angivit varken uppdrag eller nyckelpersoner i sitt anbud. Bud & Taxi har åberopat annat företags kapa­ citet trots att de inte tänkt använda sig av annat företag i givet anbud. Bud & Taxi har lämnat ett ofullständigt anbud som ska diskvalificeras på angivna grunder. Med ordet teknisk avses i upphandlingen efterfrågad skicklighet. Detta inne­ bär alltså att leverantören ska uppge vad den är skicklig på. Det är därför självklart att man ska uppge vad för transporter bolaget utfört tidigare. Ing­ etdera bolag har kunnat visa att de har den skicklighet som krävs. I Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2222-19 I JÖNKÖPING 2019-05-22 Kommunen har inte heller tilldelat beslut enligt lägsta pris. Bolaget har en­ ligt beräkningar ett lägre pris än de båda andra bolagen. Både Ahlgrens och Bud & Taxi har en lägre timtaxa men räknat på fler ersättningstimmar än bolaget. Deras pris blir därför högre. Det är inte möjligt att komma upp i fler timmar än vad bolaget räknat med. Gällande Bud & Taxi kan det föreligga jävsförhållanden. Kommunen Kommunen har följt de grundläggande principerna som slås fast i LOU. Ahlgren och Bud & Taxi har besvarat frågan om teknisk- och yrkesmässig kapacitet under punkt 2.2 i upphandlingsdokumentet. Bolagens svar inne­ håller samtliga efterfrågade uppgifter och är tillräckligt tydliga. I ansökan om överprövning har bolaget dessutom endast återgivit delar av Bud & Taxis svar. Kommunen har inte heller begärt in uppgifter om vad an­ sökande bolag har haft för uppdrag. Att Bud & Taxi hänvisat till MR Åkeri­ tjänst är kommunens tolkning att detta endast avser att visa på nyckelper­ sons långa branscherfarenhet. MR Åkeritjänst är dessutom avregistrerat se­ dan mer än ett år tillbaka varför det företaget på den grunden inte kan åbero­ pas i kapacitetshänseende. Vad gäller tolkningen av punkt 2.2 så finns det inget lagligt stöd att begrep­ pet teknisk ska jämställas med begreppet skicklighet. Vad teknisk- och yr­ kesmässig kapacitet innebär stadgas i 14 kap. 5 § LOU. Gällande att anbud med lägst pris ska antas har man bifogat en resultatrap­ port som påvisar att så skett. Prismodellen beskrivs i upphandlingsdoku­ mentet punkt 3.7. Där framgår vad som ska medräknas i priset och hur talen ska viktas. Priserna ska anges per timme för tre olika typer av dagar (vardag, helg och storhelg). Under anbudstiden har kommunen även klargjort vad FÖRVALTNINGSRÄTTEN I JÖNKÖPING DOM 2019-05-22 Sida4 2222-19 som gäller med tid och prissättning. Att lägsta pris ska utgöras av pris per vardag som bolaget vill göra gällande stämmer inte. Bolaget hävdar utan grund att de andra bolagens priser inte skulle vara lägre än deras egna. Vad gäller bolaget har de efterkonstruerat sitt eget anbud i sin talan i förvalt­ ningsrätten. Vad gäller lämnade anbud har kommunen förutsatt att man inte kan få ersättning för fler timmar än vad avtalet berättigar till. I utvärde­ ringen har det inte heller ingått att antalet tjänstgöringstimmar ska beaktas. Grund för påståendet om jäv föreligger inte heller. SKÄLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Gällande regler Av4 kap. 1-3 § § LOU framgår följande. Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare ge­ nomföras i enlighet med principerna om ömsesidigt erkännande och pro­ portionalitet. En upphandling får inte utformas i syfte att undanta den från lagens tillämpningsområde och får inte heller utformas i syfte att begränsa konkurrensen så att vissa leverantörer gynnas eller missgynnas på ett otill­ börligt sätt. En upphandlande myndighet bör beakta miljöhänsyn, sociala och arbetsrättsliga hänsyn vid offentlig upphandling om upphandlingens art motiverar detta. Enligt 14 kap. 5 § LOU får ett krav enligt 1 § första stycket 3 innebära att leverantören ska förfoga över nödvändiga personalresurser och tekniska re­ surser samt ha sådan erfarenhet som behövs för att kontraktet ska kunna fullgöras enligt en ändamålsenlig kvalitetsstandard. Av 20 kap. 6 § LOU följer att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i4 kap. 1 § eller någon annan bestäm­ melse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2222-19 I JÖNKÖPING 2019-05-22 komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om el­ ler att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Förvaltningsrättens bedömning Inledningsvis konstateras att det i mål om ingripande enligt LOU som hu­ vudprincip gäller att den part som gör gällande att en upphandling är fel­ aktig på ett klart sätt ska ange på vilka omständigheter denne grundar sin ta­ lan och att domstolens prövning är begränsad till de grunder som parten har åberopat (se RÅ 2009 ref. 69). Angående punkt 2. 2 om teknisk- och yrkesmässig kapacitet Vad som avses med teknisk och yrkesmässig kapacitet stadgas i 14 kap. 5 § LOU. Av förarbetena framgår att ett sådant krav får innebära att leverantö­ ren ska förfoga över nödvändiga personalresurser och tekniska resurser samt ha sådan erfarenhet som behövs för att kontraktet ska kunna fullgöras enligt en ändamålsenlig kvalitetsstandard, och att en leverantör exempelvis antas kunna visa detta genom referenser från tidigare uppdrag (se prop. 2015/16:195 s. 1095). I Ahlgrens anbud anges vilka som utgör nyckelpersoner i företaget och hur organisationen kommer vara organiserad med ännu en anställd som kommer vara med och utföra uppdraget. De redogör också för sin erfarenhet inom ef­ terfrågad bransch och vilka resurser de har i form av bl.a. ett fordon med högre last- och lyftkapacitet än ett vanligt fordon. I Bud & Taxis anbud framgår att de ägnat sig åt transporter i fem år och att de kört bl.a. matlådor i sin verksamhet. Det framgår även att nyckelperson är undertecknad i anbudet, vilka fordon som kommer användas och var fö­ rarna till dessa fordon bor. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I JÖNKÖPING 2019-05-22 Av den information som de ovanstående bolagen angivit i förfrågningsun­ derlaget framgår inte att angivna uppgifter skulle vara otydliga eller otill­ räckliga för att dessa skulle kunna utvärderas på ett korrekt sätt av kommu­ nen. Något strikt krav på hur uppgifterna måste anges vid förfrågan finns inte, vilket framgår av förarbetena. Att Bud & Taxi hänvisat till MR Åkeri­ tjänst får anses utgöra en sådan tillåten åtgärd som kan motiveras av exem­ pelvis eventuellt referensbehov av efterfrågad kompetens. Förvaltningsrät­ ten finner mot bakgrund av ovanstående att ansökande bolag saknar grund för sitt påstående att anbuden i dessa delar skulle vara bristande på det sätt som anförts. Tilldelningsgrund lägsta pris Kommunen efterfrågar timtaxa per dag i upphandlingsdokumentet. Av upp­ handlingsdokumentet framgår vad som ska ingå i kostnaderna. Prissätt­ ningen har klargjorts under upphandlingens gång genom att anbudsgivare kunnat ställa frågor till kommunen. Av anbuden framgår att ansökande bo­ lag har angivit en prisbild som är mindre ekonomiskt fördelaktig än Ahl­ grens och Taxi & Buds anbud. Förvaltningsrätten kan inte finna att kommu­ nen varit otydlig eller att deras förfrågningsunderlag skulle kunna missför­ stås på det sätt som ansökande bolag anfört. Även i denna del får ansökande bolag anses sakna grund för sin talan. Jävsinvändning Det är bolaget som har bevisbördan att göra sannolikt att ett visst förhål­ lande föreligger i deras ansökan om överprövning. I ansökan framför de ett påstående om att ett jävsförhållande skulle föreligga mellan Bud & Taxi och kommunen. De har inte anfört något mer substantiellt som talar för att ett jävsförhållande faktiskt skulle föreligga i målet, varför förvaltningsrätten finner detta påstående ogrundat. Sida 6 2222-19 Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2222-19 I JÖNKÖPING 2019-05-22 Sammanfattande bedömning i målet Sammantaget har ansökande bolag inte kunnat visa att kommunen frångått någon upphandlingsrättslig princip eller annan bestämmelse enligt LOU. Det saknas därför skäl att ingripa mot upphandlingen med anledning av vad bolaget anfört. Ansökan avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (FR-05). Tova Wetterö Förvaltningsrättsfiskalen Tova Wetterö har avgjort målet. Förvaltningsrätts­ notarien Martin Menyes har varit föredragande. Iln t!lt N -::i> < SVERIGES DOMSTOLAR Hur man överklagar Den som inte är nöjd med förvaltningsrättens beslut kan överklaga. Här framgår hur det går till. Överklaga skriftligt inom 3 veckor Tidenräknasoftastfråndendagsomnifick del av beslutet. I vissa fall räknas tiden i stället från beslutets datum. Det gäller om beslutet avkunnades vid en muntlig förhandling, eller om rätten vid förhandlingen gav besked om datum för beslutet. För myndigheten räknas tiden alltid från beslutets datum. Observera att överklagandet måste ha kommit in till domstolen när tiden går ut. FR-05 Närmare regler finns i den lag som gäller för målet, se rutan längst ner på nästa sida för hänvisningar. Gör så här 1. Skrivförvaltningsrättensnamnoch målnummer. 2. Förklara varför ni tycker att beslutet ska ändras. Tala om vilken ändring ni vill ha och varför ni tycker att kammarrätten ska ta upp ert överklagande (läs mer om prövningstillstånd längre ner). 3. Tala om vilka bevis ni vill hänvisa till. Förklara vad ni vill visa med varje bevis. Skicka med skriftliga bevis som inte redan finns i målet. 4. Lämna namn och personnummer eller organisationsnummer. Lämna aktuella och fullständiga uppgifter om var domstolen kan nå er: postadresser, e-postadresser och telefonnummer. Om ni har ett ombud, lämna också ombudets kontaktuppgifter. 5. Skicka eller lämna in överklagandet till förvaltningsrätten - adressen finns i beslutet. Vad händer sedan? Förvaltningsrätten kontrollerar att överklagan­ det kommit in i rätt tid. Har det kommit in för sent avvisar domstolen överklagandet. Det innebär att beslutet gäller. Om överklagandet kommit in i tid, skickar förvaltningsrätten överklagandet och alla handlingar i målet vidare till kammarrätten. Vilken dag går tiden ut? Sista dagen för överklagande är samma veckodag som tiden börjar räknas. Om ni exempelvis fick del av beslutet måndagen den 2 mars går tiden ut måndagen den 23 mars. Om sista dagen infaller på en lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårs­ afton, räcker det att överklagandet kommer in nästa vardag. Tänk på detta i mål om överprövning av upphandling I vissa fall kan myndigheten ingå avtal efter 10 dagar från det att domstolen avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut, och i vissa fall får myndigheten ingå avtal omedelbart. Efter att avtal har slutits får kammarrätten inte överpröva upphandlingen. Detta gäller alltså även om tiden för överklagande fortfarande gäller. Sida 1 av 2 www.domstol.se Har ni tidigare fått brev genom förenklad delgivning kan även kammarrätten skicka brev på detta sätt. Prövningstillstånd i kammarrätten När överklagandet kommer in till kammar­ rätten tar domstolen först ställning till om målet ska tas upp till prövning. Kammarrätten ger prövningstillstånd i fyra olika fall. • Domstolen bedömer att det finns anledning att tvivla på att förvaltnings­ rätten dömt rätt. • Domstolen anser att det inte går att bedöma om förvaltningsrätten dömt rätt utan att ta upp målet. • Domstolen behöver ta upp målet för att ge andra domstolar vägledning i rätts­ tillämpningen. • Domstolen bedömer att det finns synnerliga skäl att ta upp målet av någon annan anledning. Om ni inte får prövningstillstånd gäller det överklagade beslutet. Därför är det viktigt att i överklagandet ta med allt ni vill föra fram. Vill ni veta mer? Ta kontakt med förvaltningsrätten om ni har frågor. Adress och telefonnummer finns på första sidan i beslutet. Mer information finns på www.domstol.se. För fullständig information, se: • lag (2016:1145) om offentlig upphandling, 20 kap. • lag (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna, 20 kap. • lag (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet, 16 kap. • lag (2016:1147) om upphandling av koncessioner, 16 kap. • lag (2016:1145) om offentlig upphandling, 20 kap. • lag (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorn, 20 kap. Sida 2 av 2 www.domstol.se