LÄNSRÄTTENI DOM Målm ,, STOCKHOLMS LÄN 2009-05-19 4621-09 SÖKANDE r� AB Sporrong, 556221-1820 Box 6042 171 06 Solna MOTPART Försvarets materielverk 115 88 Stockholm SAKEN 2009 -05- 2 Q - !-l Meddelad i Stockholm Rt Sida 1 (9) otel 554 i Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling - LOU DOMSLUT Länsrätten avslår ansökan om ingripande enligt LOU. Länsrättens interimistiska beslut den 6 mars 2009 att upphandlingen tills vidare inte får avslutas upphör därmed att gälla. Dok.Id 413971 Postadress Besöksadress Telefon Telefax 08-561 680 00 08-561 680 01 E-post: lansrattenistockholm@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00-15:00 115 76 Stockholm Tegeluddsvägen 1 Sida 2 LÄNSRÄTTEN I DOM 4621--09 STOCKHOLMS LÄN BAKGRUND, YRKANDEN M.M. Försvarets materielverk (FMV) genomför en upphandling av "Official badges and Uniform buttons" (dm 343788-AI775142). FMV har i tilldelningsbeslut meddelat att man antagit ett annat anbud än anbudet från AB Sporrong (bolaget). Bolaget ansöker om överprövning och yrkar att länsrätten ska besluta att upphandlingen inte får avslutas innan rättelse skett genom att de av Statens Provningsanstalt (SP) utförda testerna vad avser nickel- och guldhalt görs om och att alla anbudsgivare därvidlag får skicka in nya prover. I andra hand yrkas att upphandlingen i sin helhet ska göra;:; om. Till stöd för sin talan anger bolaget i huvudsak följande. Bolaget har uteslutits på grund av de ofullständiga tester som utförts av SP. SP har kommit fram till att guld­ halten varit för låg i ett av bolagets tecken. Mätresultatet går emot bolagets egna mätningar som visat att kravet på rätt guldhalt uppfyllts med god marginal. Bolaget har levererat märken och knappar till FMV under de­ cennier. Det är oklart hur resultaten kan skilja sig åt när samma tillverk­ ningsmetod som tidigare använts och de egna mätningarna visat godkända värden. Väl medvetet om att de egna provresultaten saknar bevisvärde i detta fall anser bolaget att de ger upphov till ett tvivel om de av SP utförda proven kan utgöra grund för beslutet. Vidare är syftet med testen av em­ blem och knapp enligt förfrågningsunderlaget att kontrollera att leverantö­ ren har den tekniska förmågan att framställa märken av den kvalitet som FMV efterfrågar. Det strider mot kravet på proportionalitet att utesluta en leverantör på grund av en så pass liten avvikelse som det rör sig om beträf­ fande guldmängden. Oavsett om guldmängden i det enskilda provet över­ stigit eller understigit kraven har bolaget den tekniska förmågan att tillver­ ka märken med vilken guldhalt som helst. Kravet att provmärket i sig mås­ te innehålla en viss guldmängd kan därför också anses strida mot propor­ tionalitetsprincipen. Sida 3 LÄNSRÄTTENI DOM 4621-09 STOCKHOLMS LÄN Det framgår vidare av den tekniska specifikationen att tecknen inte får för­ behandlas genom förnickling. Av rapporten från SP framgår beträffande ett av leverantörens prover att Tjocklek i nickelskikt och Ni i mg är "�j be­ stämt". Man hänvisar i rapporten till att nickelhalten inte kan bestämmas då de två mätningar som genomförts skiljer sig kraftigt åt. Efter samtal med SP har verifierats att SP delat ett av proven i två delar och vid mätning av respektive del uppvisat så stora skillnader i nickelhalt att den inte kan bestämmas. SP:s utprovning har således inte kum1at fastställa hur höga halter nickel som förekommit eller om en eventuell förekomst av sådant nickelskikt funnits i den vim1ande leverantörens prov. Att mängden nickel inte kunnat bestämmas oaktat att det varit ett krav som kunnat utesluta vin­ nande leverantör anser bolaget strida mot likabehandlingsprincipen och principen om transparens. Om tecknen innehållit nickel borde vinnande leverantör ha uteslutits från upphandlingen. Att nickelhalten inte kunnat fastställas visar att testerna inte är fullständiga och inte heller ger tillräcklig information för att kunna utesluta den ene eller andre anbudsgivaren. Det är inte proportionerligt att utesluta bolaget enbart på grund av att provsva­ ret med mycket liten marginal underskrider det uppställda kravet på guld­ mängd, i synnerhet då FMV samtidigt accepterar att det kan förekomma ett nickelskikt eller en obestämbar nickelhalt. Eftersom FMV inte begäii att nickelhalten ska kontrolleras, utan endast att guldhalten ska kontrolleras, kan bolaget även ha diskriminerats i förhållande till vinnande leverantör då det likaledes varit ett ska-krav att tecknen inte får vara nickelöverdragna eller innehålla för mycket nickel. FMV borde ha kontrollerat både nickel­ och guldhalt eftersom båda dessa krav utgjort ska-krav i förfrågningsun­ derlaget. Då oklarhet föreligger huruvida halten av nickel kunnat fastställas bör proven i sin helhet anses ofullständigt utförda och de bör därmed göras om. Att enbart testa vinnande anbudsgivares prover skulle uppenbart strida mot likabehandlingsprincipen. Det är �jälvklaii att även guldmängden ska kontrolleras vid en ny provomgång. Upphandlingen bör därvid rättas så till vida att leverantörerna får skicka in nya provexemplar och en ny provom- Sida 4 LÄNSRÄTTENI DOM 4621-09 STOCKHOLMS LÄN gång genomförs av alla leverantörers prover. Bolaget har genom FMV:s beslut att tilldela vinnande anbudsgivare kontraktet utifrån nämnda om­ ständigheter lidit eller riskerat att lida skada. FMV bestrider i första hand bifall till ansökan och yrkar i andra hand att länsrätten beslutar att anbudsutvärderingen ska göras om, dock endast så­ vitt avser vinnande anbud. Till stöd för sin inställning anför FMV bland annat följande. Av förfrågningsunderlaget framgår att anbudsgivaren till sitt anbud ska bifoga två anbudsprover av tjänstetecken respektive uni­ formsknappar, vilka ska uppfylla kraven i Teknisk specifikation 11672 B och 11673 B. Härutöver anges att resultat från laboratorietester som styrker att anbudsproverna uppfyller ställda krav vad gäller guldinnehåll ska bifo­ gas anbudet. Av anbudsinfordran punkt 4.3 framgår vidare att FMV kan komma att utföra egna oberoende tester såvitt avser föreskrivet guldskikt samt att FMV:s testresultat vid en eventuell motstridighet ska äga företrä­ de. På grund av negativa erfarenheter av leverantörers tester såvitt avser guldskikt valde FMV att genomföra egna tester. Insända anbudsprov avse­ ende tre kvalificerade anbudsgivare har testats genom så kallade förstöran­ deprov hos det oberoende testinstitutet SP Sveriges Tekniska Forsknings­ institut (SP). Förstörandeprov innebär att anbudsproven konsumeras helt. Av testrapporten framgår att det endast var ett anbudsprov som kontrolle­ rades beträffande förekomst av nickelskikt. Inga tester av nickelskikten utfördes vad avser bolagets eller vinnande anbudsgivares anbudsprover. I sammanhanget bör tilläggas att FMV endast begärt tester av guldskiktets tjocklek. I FMV:s tekniska specifikationer för såväl märken som uniforms-­ knappar föreskrivs att guldskiktets tjocklek inte får understiga 0,4 μm. Guldskiktet för bolagets anbudsprov uppgår endast till 0,32 μm och under­ stiger således föreskrivet värde med 0,08 μm. Bolaget har däimed inte upp­ fyllt kraven i den tekniska specifikationen gällande guldskikt. Laglig möj­ lighet att göra om anbudsutvärderingen genom nya insända anbudsprover från bolaget saknas eftersom ett sådant förfarande är att jämställa med en LÄNSRÄTTENI STOCKHOLMS LÄN DOM Sida 5 4621-09 ny upphandling. FMV har begärt ett klargörande från SP vad som avses med "Ej bestämt" gällande vinnande anbudsgivares anbudsprov 2274:6 ifråga om nickelhalten. Av klargörandet framgår att värdena för två likada­ na mätningar ski\jer sig för kraftigt åt (0,30 mg respektive 1,7 mg) för att kunna anses relevanta. Vad gäller nickelhalt i kärnämnet kan konstateras att de värden som redovisats i SP:s rapport vida understiger acceptabla nickelhalter enligt ISO 426/1. Mot bakgrund härav anser FMV att det inte är visat eller att det i övrigt fim1s något skäl att anta att någon förbehand­ ling föreligger, varför båda leverantörerna uppfyller angivet krav beträf­ fande förbehandling av nickel. Det är FMV:s uppfattning att vinnande an­ budsgivare uppfyller samtliga krav. Följaktligen är det inte möjligt att un­ derkämla vinnande anbudsgivares anbud mot bakgrund av testrapporten samt den nickelmängd som fö\jer av ISO 426/1. Om länsrätten finner att demia bedömning inte är tillfyllest yrkar FMV att anbudsutvärderingen görs om såvitt avser vinnande anbudsgivares anbud varvid ytterligare test genomförs av kvarvarande anbudsprover om förekomst av nickelskikt. Länsrätten har den 6 mars 2009 förordnat att upphandlingen tills vidare inte får avslutas. DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och ickediskriminerande sätt samt genomföra upphand­ lingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om öm­ sesidigt erkämlande och proportionalitet iakttas. Enligt 12 kap. 1 § LOU gäller fö\jande. En upphandlande myndighet ska anta antingen 1. det anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga för den upphandlan­ de myndigheten, eller 2. det anbud som innehåller det lägsta priset. LÄNSRÄTTENI STOCKHOLMS LÄN DOM Sida 6 4621-09 Vid bedömningen av vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelakti­ ga, ska myndigheten ta hänsyn till olika laiterier som är kopplade till fö­ remålet för kontraktet, såsom pris, leverans- eller genomförandetid, miljö­ egenskaper, driftkostnader, kostnadseffektivitet, kvalitet, estetiska, funk­ tionella och tekniska egenskaper, service och tekniskt stöd. Av 16 kap. 2 § LOU framgår följande. Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen skall göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Utredningen i målet I förfrågningsunderlaget under punkt 4.3 (Tender samples) anges bland annat följande. The Tenderer shall include the following tender samples with the tender: Two samples ofbadges (only two samples for the group badges) for items 1-4 and 12-38 in accordance with the Technical Specifi­ cation 11672 B and also a record from laboratory tests, proving that these two samples fulfil clause 3.7 in the Technical specification 11672 B re­ garding the gold content. - Two samples ofbuttons (only two samples for the group buttons) for items 5-11 in accordance with the Technical specifi­ cation 11673 B and also a record from laboratory tests, proving that these two samples fulfil clause 3.3 in the Technical specification 11673 B re­ garding the gold content. - FMV can execute independent test ofits own concerning the gold content regardless ofthe required laboratory test ofthe Tenderers. IfFMV test results deviate from the results submitted by the Tenderers, the test results ofFMV shall have precedence. - Ifthe tender samples do not fulfil the above-mentioned test, the tender will be rejected. I Teknisk specifikation 11672 B under punkt 3.7 (Ytbehandling) anges bland annat följande. Förgyllning ska göras med finguld (minst 23 karat) och ha en kulör som motsvarar arbetsmodell. Tecknen får ej förbehandlas genom förnickling. Guldskiktets tjocklek får ej understiga 0,4 μm. Vidare anges under punkt 4 (Kvalitetssäkring) bland annat följande. Leverantörens åtaganden är bland annat att inkomma med testresultat från eget eller annat laboratorium avseende guld- och silverhalt. I Teknisk specifikation 11673 B under punkt 3.3 (Ytbehandling) anges bland annat följande. Förgyllning ska göras med finguld (minst 23 karat) och ha en kulör som motsvarar arbetsmodell. Kriappen får ej förbehandlas genom förnickling. Guldskiktets tjocklek får ej understiga 0,4 μm. Vidare anges under punkt 4 (Kvalitetssäkring) att leverantörens åtaganden bland annat är att inkomma med testresultat från eget eller annat laboratorium för guld-- och silverhalt. Sida 7 LÄNSRÄTTEN I DOM 4621-09 STOCKHOLMS LÄN I Teknisk specifikation 11672 B anges under punkt 2 (Tillämpliga hand­ lingar) bland annat att förutom denna tekniska bestämmelse gäller ISO 426/1. Av Telmisk specifikation 11673 B punkt 2 (Tillämpliga handlingar) fram­ går bland annat att förutom denna tekniska bestämmelse gäller ISO 426/1. I tilldelningsbeslut daterat den 25 februari 2009 anges bland annat följan­ de. Bolaget klarade inte ska-kraven i de tekniska specifikationerna avseen­ de att guldhalten ska vara minst 0,4 μm. Av bolagets anbudsprover klarade ett ska-kraven för guldhalten. Seifert A/S klarade ska-kraven i de telmiska specifikationerna och valdes som leverantör. Av bilagor till tilldelningsbeslutet framgår bland annat följande. I enlighet med ISO 426/1 får kopparen innehålla max 0,3 % nickel. Bolagets anbuds­ prover har en nickelhalt som understiger högsta acceptabla värdet för nick­ el. Vad avser vinnande anbudsgivares prover understiger märkesprovet högsta acceptabla värdet medan test på ingivet knapprov har resulterat i två olika värden, vilket föranlett SP att ange testresultatet för nickelhalt och nickelskikt som "Ej bestämt". SP har klargjort att vid bestämning av mängden nickel i ett av vinnande anbudsgivares prover har resultaten för två likadana mätningar skilt sig kraftigt åt och de därmed inte kan anses relevanta. Någon mängd angavs därför inte i rapporten. Länsrättens bedömning Bolaget har anfö1i att SP:s mätresultat vad gäller ingivna provers guldhalt går emot bolagets egna mätningar samt att detta ger upphov till tvivel om de av SP utförda proven kan utgöra grund för beslutet. Vidare har bolaget anfört att det strider mot kravet på proportionalitet att utesluta en leveran­ tör på grund av en så liten avvikelse som här är fallet. Bolaget har även anfört att kravet att provmärket måste innehålla en viss guldmängd också i sig kan anses strida mot proportionalitetsprincipen. I förfrågningsunderlaget anges att anbudsgivama ska skicka med två pro­ ver av märken och två prover av uniformsknappar samt utdrag från labora­ torietester som visar att kraven på viss guldhalt som anges i de telmiska specifikationerna 11672 B och 11673 B är uppfyllda. Vidare framgår av Sida 8 LÄNSRÄTTENI DOM 4621-09 STOCKHOLMS LÄN förfrågningsunderlaget att FMV förbehåller sig rätten att anlita ett obero­ ende testinstitut för tester vad gäller provernas guldhalt samt att dessa re­ sultat i så fall ska äga företräde framför de som leverantörerna inkommit med. Länsrätten finner inledningsvis att det uppställda kravet avseende guldhalt inte strider mot proportionalitetsprincipen. I målet är ostridigt att ett av bolagets prover enligt SP:s provresultat inte uppfyller de krav på guldhalt som angivits i den till förfrågningsunderlaget fogade tekniska specifikationen. Länsrätten finner mot denna bakgrund och då det i förfrågningsunderlaget angivits att oberoende testinstituts resultat ska äga företräde framför leverantörernas inlämnade laboratorieresultat, att FMV haft fog för att utesluta bolaget från utvärderingen. Vad bolaget an­ fört föranleder ingen am1an bedömning. Nickel Bolaget har anfört att FMV agerat i strid mot LOU då vinnande anbudsgi­ vares anbud antagits trots att nickelhalt och eventuell förekomst av nickel­ skikt i av denne inlämnat prov inte kUilllat fastställas. Vidare har bolaget anfört att krav på viss högsta nickelhalt samt att proverna inte får vara nickelöverdragna utgjort ska-krav och att FMV därför borde ha kontrolle­ rat nickelhalten hos leverantörernas samtliga prover. I förfrågningsunderlaget anges inte, till skillnad från vad som anges beträf­ fande guldhalt, att FMV kan komma att genomföra tester avseende ingivna provers nickelhalt eller förekomst av nickelskikt. Med hänsyn härtill och då det i målet inte framkormnit att FMV av någon särskild omständighet haft anledning att anta att ingivna prover inte skulle uppfylla ställda krav avseende nickel, finner länsrätten att FMV inte varit skyldigt att genomföra tester för att kontrollera nickelhalt och förekomst av eventuellt nickelskikt. LÄNSRÄTTENI STOCKHOLMS LÄN DOM Sida 9 4621-09 Trots att någon sådan skyldighet inte förelegat har tester avseende prover­ nas nickelhalt och, i ett fall, förekomst av nickelskikt utförts. Resultaten visar inte ati vinnande anbuds prover inte skulle uppfylla uppställda krav. Med hänsyn till det ovan anförda filmer länsrätten inte att det i målet är visat att det begåtts sådant fel vid upphandlingen att det föreligger skäl för ingripande enligt 16 kap. LOU. Bolagets ansökan ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (Dv 3109/la) f Hans L Larsson Rådman Föredragande har varit Sara Thelin. SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga länsrättens beslut skall skriva till Kammarrätten i Stockhohn. Skrivelsen skall dock skickas eller lämnas till länsrätten. Överklagandet skall ha kommit in till länsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande skall kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. K.ammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om det är av vikt för ledning av rättstil­ lämpningen att överklagandet prövas, anled­ ning förekommer till ändring i det slut vartill länsrätten kommit eller det annars finns syn­ nerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står läns­ rättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövnings­ tillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande skall innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnurruner. Dessutom skall adress och telefonnummer till arbets­ platsen och eventuell annan plats där kla­ ganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i må­ let. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift om länsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av länsrättens beslut som kla­ ganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med va1ie särskilt bevis. Skrivelsen skall vara undertecknad av klagan­ den eller hans ombud. Adressen till länsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar om­ bud skall denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefon­ nu1nmer. Bilaga ;:; u::i -0 p...8 ro0 0N www.domstoLse