FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UPPSALA SÖKANDE DOM 2012-06-11 Meddelad i Uppsala Mål m 1394-12 E Enhet2 Sida1 (7) i PeterNorlingEntreprenadiSalaAB,556676-9542 Box110 733 22 Sala MOTPART Sala kommun, Tekniska förvaltningen Box304 733 25 Sala ÖVERPRÖVAD UPPHANDLING Avd ___���J t'�'.'.""":-:-s---A-.1-{t�hfl��� . I Sala kommuns upphandling benämnd "Mark och Maskin", dm TKF 2012/10 SAKEN Överprövning enligt lagen om offentlig upphandling (2007:1091), LOU ...,..,_--���~�---=-�-:..:-�·___,: _ DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår ansökan. Dok.Id 63132 Postadress Box 1853 751 48 Uppsala Besöksadress Kungsgatan 49 Telefon Telefax 018-16 73 00 018-16 73 43 E-post: forvaltningsratteniuppsala@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1 394-1 2 201 2-06-11 BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. Sala kommun (fmisättningsvis kommunen) genomför en upphandling av­ seende "Mark och Maskin" (fo1isättningsvis upphandlingen) som en för­ enklad upphandling enligt LOU. Kommunen har den 28 februari 201 2 fat­ tat ett tilldelningsbeslut. Den 9 mars 201 2 fattar kommunen att nytt beslut om avbryta upphandlingen. Peter Norling Entreprenad i Sala AB (fmisättningsvis Norling eller bola­ get) har ansökt om överprövning av kommunens upphandling. Norling yrkar att förvaltningsrätten förpliktigar kommunen att slutföra upphand­ lingen och förordnar om att beslutet att avbryta upphandlingen ska ogiltig­ förklaras. Kommunen bestrider Norlings ansökan om ingripande enligt LOU. PARTERNAS TALAN Norling I tilldelningsbeslutet från den 28 februari 201 2 angavs att Norling till de­ lats kontrakt i upphandlingen avseende kategori 1 och 4. Den 9 mars 201 2 mottog bolaget ett beslut från kommunen om avbrytande av upphandling. Beslutet om avbrytande av upphandling anger inte några sakliga skäl som grund för avbrytande av upphandling och strider därmed mot bestämmel­ sen i 9 kap. 9 § andra stycket LOU. Norling anför att som skäl måste rimli­ gen framgå vilka fel som begåtts och hur dessa påverkar kommunens möj­ ligheter att genomföra upphandlingen. Det är inte visat att kommunen inte har antagit ett anbud med lägsta pris eller att konkurrensen har satts ur spel. Kommunen har i sitt tilldelningsbeslut offentliggjmi samtliga anbudsgi­ vares anbudspriser och förvänta kan sig lägre anbudspriser vid en ny upp­ handling. Kommunen kommer således att gynnas ekonomiskt av ett avbry­ tande av upphandlingen. I UPPSALA Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1394-12 2012-06-11 Norling anför att det lidit eller riskerar att lida skada om upphandlingen avbryts. Bolaget lider skada genom att det har tilldelats kontrakt i delar av upphandlingen genom det tilldelningsbeslut som fattats och som sedermera har upphöit att gälla genom ett beslut om avbrytande av upphandlingen. Kommunen Kommunen har haft godtagbara skäl till att avbryta upphandlingen. Skälet har i enlighet med bestämmelsen i 9 kap. 9 § LOU angivits i kommunens beslut om att avbryta upphandlingen. Som skäl för avbrytande av upphand­ lingen har kommunen anfö1t brister i förfrågningsunderlagets kravspecifi­ kation. Viss nödvändig utrustning för uppdraget av ekonomiskt värde har saknats i kravspecifikationen. Detta har påpekats av fle1ialet anbudsgivare som i vissa fall hävdat att den saknade utrustningen varit imäknad i deras anbuds grundpris. Norling har själva i sitt anbud uppgett att nödvändig utrustning saknats i kravspecifikationen. Norling har därför prissatt utrustningen separat. Andra anbudsgivare har uppfattat Norlings agerande som ett sätt att kringgå re­ gelverket och anfört att föremålet för upphandlingen inte varit klaii defini­ erad i förfrågningsunderlaget. Konkurrensutsättningen har därmed inte varit godtagbai-. Kommunen anför EU-domstolens avgörande i mål C- 244/02 Kauppatalo och menar att bristerna i förfrågningsunderlaget har varit av sådan karaktär att det inte varit möjligt för kommunen att välja det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Kommunen hänvisar också till Re­ geringsrättens avgörande i mål 4239-07 (RÅ 2009 ref. 43) och menar att en upphandlande myndighet har möjlighet att avbryta en upphandling så länge de grundläggande reglerna i fördraget och principen om likabehandling och principen om förbud mot diskriminering på grund av nationalitet iakt­ tas Gfr EU-domstolens avgörande i mål C-92/00 Alcatel, RÅ 2008 ref 35) . I UPPSALA Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1394-12 2012-06-11 Anledningen till att kommunen publicerat anbudspriserna var att ett fleiial anbudsgivare begärt att få ta del av dessa uppgifter. Inga anbud var belagda med sekretess. Kommunen bestrider att en anbudsgivare för att kunna vim1a en kategori varit tvungen att offerera ett lägre timpris än de timpriser som sammanställts i KFU. Det finns anbud som varit vinnande i vissa ka­ tegorier med priser som överstiger de priser som publicerats i KFU. DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser I 9 kap. 9 § andra stycket LOU anges följande. En skriftlig underrättelse ska snar­ astmöjligt lämnas till anbudssökandena och anbudsgivarna även när en upphand­ lande myndighet beslutar att avbryta en upphandling för vilken det gått ut en in­ bjudan att lämna anbud samt vid beslut att göra upphandlingen. I underrättelsen ska skälen för beslutet anges. Utredningen i målet I kommunens beslut från den 9 mars 2012 om avbrytande av upphandling anges följande. Tekniska förvaltningen har upphandlat "Mark och Maskin" enligt an­ budsförfrågan daterad 2012-01-10. Tilldelningsbeslut meddelades 2012-02-28. Anbudsgivare har sedermera inkommit med beaktansvärda synpunkter kring för­ frågningsunderlaget, vilka sammantaget föranlett Sala kommun att avbryta upp­ handlingen på grund av brister i förfrågningsunderlagets kravspecifikation avseende kategori 1-9. Förvaltningsrättens bedömning Av utredningen i målet har framkommit att kommunen den28 februari 2012 fattat ett tilldelningsbeslut i upphandlingen. Den9 mars2012 fattar kommunen ett nytt beslut om att avbryta upphandlingen. Fråga i målet är om det funnits förutsättningar för kommunen att avbryta upphandlingen på den av kommunen angivna grunden, nämligen brister i förfrågningsun­ derlagets kravspecifikation. Förvaltningsrätten anser att rätten i ett mål om överprövning av en upp­ handling i anledning av ett tilldelningsbeslut kan bedöma om ett avbrytan­ debeslut är sakligt grundat, dvs. om det är lagligt och förenligt med gemen­ skapsrätten, (jfr Kammarrättens i Jönköping dom den17 februari2009 , I UPPSALA Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1394-12 2012-06-11 mål nr 3226-08). Av EU-domstolens avgörande i mål C-92/00 Alcatel föl­ jer att bestämmelserna om överprövning i 16 kap. LOU, i enlighet med rättsmedelsdirektivet 89/665/EG, ska tillämpas på beslut om avbrytande av upphandling Gfr C-92/00 punkt 48 och Kammarrättens i Stockholm dom den 24 mars 2004, mål nr 139-04). Förvaltningsrätten finner att en upp­ handling kan avbrytas fram till dess ett upphandlingskontrakt föreligger Gfr Kammarrättens i Jönköping dom den 11 oktober 2010, mål nr 1706- 10). I förevarande upphandling har något upphandlingskontrakt ännu inte tecknats och det har alltså funnits möjlighet för kommunen att avbryta upphandlingen. Brister iförfrågningsunderlaget Vid avbrytande av upphandlingen har kommunen skickat ut ett beslut till anbudsgivarna med angivande av skäl till beslutet. Som skäl till avbrytande av upphandlingen har kommunen anfört brister i förfrågningsunderlagets kravspecifikation. Av handlingarna i målet framgår att bristerna i förfråg­ ningsunderlaget avser avsaknad av för uppdraget nödvändig utrustning. Den utrustning som inte specificerats i kravspecifikation uppges vara av visst ekonomiskt värde och skulle ha påverkat anbudssumman vid en ut­ värdering av anbud. Upphandlingen har genomförts som en förenklad upp­ handling med det ekonomiskt mest fördelaktiga alternativet som utvärde­ ringsgrund vid anbudsutvärderingen. Av EU-domstolens avgörande i mål C-244/02 Kauppatalo framgår att en upphandling kan avbrytas när upp­ handlande myndighet inser att anbudsinfordran är behäftat med brister som medför att myndigheten inte kan säkerställa att den väljer det ekonomiskt mest fördelaktiga alternativet. Förvaltningsrätten finner att utredningen i målet ger stöd för att bristen i förfrågningsunderlagets kravspecifikation varit av viss ekonomisk beskaffenhet och därmed hindrat kommunen från att säkerställa det ekonomiskt mest fördelaktiga alternativet vid utvärde­ ringen av anbud. Förvaltningsrätten anser dälmed att kommunen haft sak­ lig grund för ett avbrytande av upphandlingen. I UPPSALA Sida 6 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 1394-12 2012-06-11 Väsentligförändring I LOU saknas såväl detaljerade regler för hur ett förfrågningsunderlag ska utformas som bestämmelser om ändring av detsamma. En upphandlande myndighet är inte förhindrad att vidta vissa åtgärder under förutsättning att detta inte medför väsentliga förändringar i förhållande till det ursprungliga förfrågningsunderlaget. Av handlingarna i målet framgår att kommunen upptäckt att nödvändig utrnstning av viss ekonomisk betydelse för upp­ handlingen saknats i förfrågningsunderlagets kravspecifikation. Förvalt­ ningsrätten anser att om nödvändig utrnstning saknas i kravspecifikationen och kommunen vill göra ändringar i den delen av förfrågningsunderlaget, bedöms denna ändring som en väsentlig förändring av förfrågningsun­ derlaget och därmed hänförlig till upphandlingens konkurrensuppsökande skede. Med hänsyn till att en väsentlig förändring av förfrågningsunderla­ get är hänförlig till kommunens konkunensuppsökande skede finner för­ valtningsrätten att kommunen inte haft rätt att rätta upphandlingen. För det fall kommunen beslutar sig för att genomföra upphandlingen måste upp­ handlingen göras om och ett avbrytande av upphandlingen har därför varit oundvikligt. Likabehandlingsprincipen Av EU-domstolens avgörande i mål C-92/00 Alcatel framgår att upphand­ lande myndighet inte är skyldig att fullfölja en upphandling under förut­ sättning att grundläggande fördragsbestämmelser efterlevs och principerna om likabehandling och förbud mot diskriminering på grnnd av nationalitet Gfr C-92/00 punkt 41, 45 och 47). Förvaltningsrätten finner att kommunen vid ett avbrytande av upphandlingen har iakttagit grundläggande fördrags­ bestämmelser och principerna om likabehandling och förbud mot diskrimi­ nering på grund av nationalitet. Av utredningen i målet framgår att vissa anbud omfattat den salmade utrustningen i sitt grundpris och andra inte. Förvaltningsrätten anser att det tidigare fattade tilldelningsbeslutet stred I UPPSALA Sida7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1394-12 I UPPSALA 2012-06-11 mot likabehandlingsprincipen i den bemärkelsen att anbudspriserna som legat till grund för utvärderingen omfattat olika utrusning. Med hänsyn till detta finner förvaltningsrätten att kommunen genom att avbyta upphand­ lingen säkerställt att likabehandlingsprincipen efterlevs och därmed undvi­ kit att låta anbud med olika innehåll ligga till grund för en tilldelning av kontrakt. Med hänsyn till det anförda och mot bakgrund av praxis finner förvalt­ ningsrätten att kommunen i den uppkomna situationen haft saklig grund för att avbryta upphandlingen. Rätten finner att vad bolaget i övrigt har anfört inte föranleder någon annan bedömning. Ansökan ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga ( DV3 l09/lA LOU). Karin Åsberg rådman Målet har handlagts av Kristine Nilsson. HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga föi-valtningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till fö1valtningsrätten inom t re veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om det ä_r av vikt för ledning av rättstillämpningen att överldagandet prövas, anledning förekommer till ändring i det slut vartill fö1-valtningsrätten ko1n1nit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står fö1-valtningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnu1n1ner, yrke, postadress och telefonnu1n1ner. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift 3. om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 4. de skäl som ldaganden anger till' stöd för begäran 01n prövningstillstånd, 5. den ändring av fö1valtningsrättens beslut som ldaganden vill få till stånd, 6. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med va1ie särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till fö1valtningsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefonnummer. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål anmäla ändringen till kammarrätten. I mål om öve1prövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överldagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till fö1valtningsrätten. DV 3109/lALOU