FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING SÖKANDE DOM 2012 -04 -05 Meddelad i Linköping Mål nr 8256 -11 Enhet2 Sida1 (17) Eurocopter No. B352 383 715 Aeroport Marseille-Provence FR13725 Marignane Frankrike Ombud: CarinCarlssonochMonaJonasson Advokatfirman Glimstedt AB B ox2259 403 14 Göteborg MOTPART Sjöfartsverket 601 78 Norrköping SAKEN Överprövning enligt lagen (2007 :1091) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår Eurocopters yrkande om att hämta in yttrande från Konlrnrrensverket och även Sjöfartsverkets yrkande om att Eurocop­ ters talan ska avvisas. Förvaltningsrätten bifaller Eurocopters ansökan och beslutar att Sjöfarts­ verkets upphandling av sjöräddningshelikoptrar ska göras om. Dok.Id 76506 Postadress Box406 581 04 Linköping Telefax 013-25 11 40 forvaltningsrattenilinkoping@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 Besöksadress Brigadgatan 3 Telefon 013-25 10 00 E-post: Sida 2 (17) FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8256-11 I LINKÖPING BAKGRUND OCH YRKANDEN Sjöfartsverket påbörjade sommaren 2011 en öppen annonserad upphand­ ling (leasingupphandlingen) avseende" Procurement of Operating (dry) Lease Agreements of SAR helicopters" (Search and Rescue). I leasingupp­ handlingen inkom endast ett anbud och det bedömdes inte uppfylla samtli­ ga skall-krav, varför myndigheten avbröt upphandlingen Gfr förvaltnings­ rättens dom den 6 oktober 2011 i de förenade målen 5106-11 och 5107- 11). Sjöfartsverket har den 8 respektive den 14 december 2011 publicerat med­ delande om frivillig förhandsinsyn. I meddelandet framgår att Sjöfartsver­ ket, genom ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering och med tilldelningskriteriet lägsta pris, avser att köpa sju räddningshelikoptrar från det isländska bolaget Scandinavian Aircraft Marketings (SAM), det bolag som lämnade anbud i leasingupphandlingen. Förfarandet motiveras med att det av tekniska skäl endast finns en leverantör på marknaden som uppfyller Sjöfartsverkets krav på räddningshelikoptrar. Eurocopter ansöker om överprövning och yrkar att Sjöfartsverkets tilldel­ ningsbeslut upphävs och att upphandlingen görs om genom ett annonserat förfarande. Eurocopter hemställer vidare att förvaltningsrätten begär in ett yttrande från Konkurrensverket angående om Sjöfartsverket haft godtagba­ ra skäl att genomföra ett förhandlat förfarande utan föregående annonse­ nng. Sjöfartsverket yrkar i första hand att förvaltningsrätten avvisar Eurocopters ansökan om överprövning som för sent inkommen. I andra hand bestrider Sjöfartsverket såväl Eurocopters ansökan som bolagets hemställan om att förvaltningsrätten ska inhämta yttrande från Konkurrensverket. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING DOM Sida 3 (17) 8256-11 GRUNDER OCH UTVECKLING AV TALAN Eurocopter Avvisande av talan Eurocopter bestrider att ansökan om överprövning kommit in för sent. Ef­ tersom fråga är om en upphandling över tröskelvärdena, ska förhandsinsy­ nen publiceras på motsvarande sätt som sedvanliga upphandlingsannonser, dvs. i Tenders Electronic Daily (TED). Publiceringsdatumet i TED är ut­ gångspunkten vid beräkningen av tidsfristen för en överprövning. Annon­ sen publicerades i TED den 14 december 2011, varför avtalsspärren om tio dagar löpte ut den 24 december 2011. Eftersom den 24 december inföll på julafton, var sista dagen för ansökan om överprövning den 27 december 2011. Eurocopters ansökan om överprövning inkom till förvaltningsrätten den 20 december 2011 och således inom den lagstadgade tidsfristen. Allmänna utgångspunkter och grunder för att tillämpa förfarandet Enligt LOU ska offentliga upphandlingar som huvudregel annonseras. Förhandlat förfarande utan föregående annonsering är ett undantagsförfa­ rande och får endast ske om rekvisiten i 4 kap. 5 § LOU är uppfyllda. För att det ska vara tillåtet att använda förfarandet till föUd av tekniska skäl måste den upphandlande myndigheten dels visa att kravspecifikationen i sig är o�jektivt godtagbar och proportionerlig, dels att det enbart finns en leverantör som kan uppfylla kravspecifikationen, dvs. att det endast finns en leverantör som har förmåga att leverera den efterfrågade produkten. Det ska således röra sig om en produkt for vilken det i princip inte föreligger någon konkurrens. Såvitt avser räddningshelikoptrar är marknaden idag i allra högsta grad konkurrensutsatt. Det förhållandet att det över huvud taget finns ett ut- Sida 4 (17) FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8256-11 I LINKÖPING rymme att argumentera utifrån olika helikoptermodellers för- och nackde­ lar bekräftar att det föreligger en konkurrensutsatt marknad. Sjöfartsverket påstår att det endast en leverantör som uppfyller deras krav på räddnings­ helikoptrar. Som stöd för påståendet har Sjöfartsverket bl.a. hänvisat till lagstiftning, myndighetskrav samt rapporter från Statens haverikommission (SHI<). Sjöfartsverket har dock inte visat vilka lagkrav eller myndighets­ krav som utesluter samtliga övriga helikoptermodeller och har valt att en­ dast lägga vikt vid vissa delar av SHK:s rapporter. Sjöfartsverket har vida­ re anfört såväl tekniska samt ekonomiska skäl för att direkttilldela föreva­ rande kontrakt. Enligt Eurocopters mening är det, då Sjöfartsverket ställt upp krav som endast kan mötas av en viss leverantör/tillverkare, fråga om en konstlad begränsning av konkurrensen. Undantagsbestämmelsen i 4 kap. 5 § LOU är således inte tillämplig. Det finns flera leverantörer på den europeiska marknaden vars helikoptermodeller utför räddningsinsatser i de olika medlemsstatema. Sjöfartsverkets påstående om att endast en leveran­ tör kan uppfylla de uppställda kraven, såsom det får förstås, i syfte att utfö­ ra räddningsinsatser är således fullständigt grundlöst och faller på sin egen orimlighet. Kravspecifikationen En upphandling ska ske med utnyt1jande av de konkurrensmöjligheter som finns på marknaden genom att anbudsgivare, anbudssökande och anbud behandlas utan ovidkommande hänsyn. Det normala förfarandet vid upp­ handlingar av denna storleksordning och omfattning, där olika funktionella lösningar är möjliga, är att den upphandlande myndigheten först vänder sig till marknadens aktörer och begär att få fram relevant information. Nästa steg är att författa en kravspecifikation som tillser att konkurrens möjlig-­ görs genom att kraven inte utesluter någon presumtiv leverantör. Ett sådant förfarande har Sjöfartsverket inte använt sig av. Sjöfartsverket har anfört att det endast finns en leverantör på marknaden som kan leverera i enlighet med kravspecifikationen. Påståendet vitsordas i den meningen att den upp- Sida 5 (17) FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8256-11 I LINKÖPING ställda kravspecifikationen; i strid med gällande regelverk, endast kan upp­ fyllas av en viss helikoptertyp och en viss leverantör. Eurocopter påtalade detta redan då de ansökte om överprövning av leasingupphandlingen. Sjö­ fartsverket torde ha utgått från en viss helikoptertyp och därefter i strid med likabehandlingsprincipen anpassat kravspecifikationen utifrån den tilltänkta helikoptern. Sjöfartsverket har som grund för kravspecifikationen bl.a. hänvisat till "övriga myndigheters krav" samt SHK:s rapport. Den rapport som torde åsyftas är RS 2011:01. I rapporten uppställer SHK inga krav som ensidigt utpekar nu efterfrågad helikoptertyp. Eurocopter ställer sig frågande till Sjöfartsverkets påstående om att en stö:rre helikoptertyp än den nu efterfrågade skulle vara upp till dubbelt så dyr. Vidare ifrågasätts påståendet om att en större helikoptertyp inte har några operativa fördelar. En större helikoptertyp har, beroende på vilket räddningsuppdrag som är i fråga, klara fördelar jämfört med en mindre helikoptertyp. Omfattningen av ett visst räddningsuppdrag torde styra önskemålet om vilka resurser som är lämpliga i vm:je särskilt fall. Sammanfattning Sjöfartsverket kan vid en sammantagen bedömning inte anses ha visat att det finns godtagbara operationella eller andra skäl till att utfonna kravspe­ cifikationen på ett sådant sätt att enbart en helikoptertyp kan komma ifråga. Sjöfartsverket har inte heller visat att enbart en viss tillverkare är i stånd att leverera räddningshelikoptrar detta särskilt mot bakgrund av den konkur­ rens som föreligger mellan leverantörer på den europeiska och den globala marknaden. Det kan därför inte anses föreligga godtagbara skäl att använda ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering. Genom Sjöfartsver­ kets beslut att tilldela kontraktet genom direktupphandling har Eurocopter fråntagits möjligheten att delta i en upphandling avseende det aktuella kon­ traktet. Eurocopter riskerar att lida skada om Sjöfartsverket tecknar kon­ traktet utan att Eurocopter har haft möjlighet att lämna anbud. Eurocopter FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING DOM Sida 6 (17) 8256-11 är därmed behörig att begära överprövning av tilldelningsbeslutet. Sjöfartsverket Avvisande av talan Sjöfartsverket har den 8 december 2011 i upphandlingsdatabasen Visma Opic och TED publicerat meddelande om frivillig förhandsinsyn avseende köp av �ju räddningshelikoptrar från SAM . Eftersom publicering skedde den 8 december 2011, löper avtalsspärren ut den 18 december 2011. Sista dag för ansökan om överprövning var således den 19 december 2011. Eu­ rocopters ansökan om överprövning inkom till förvaltningsrätten den 20 december 2011 och ska därför i första hand avvisas som för sent inkom­ men. Allmänna utgångspunkter och grunder för att tillämpa förfarandet Sjöfartsverket ansvarar sedan årsskiftet 2008/2009 för såväl sjöräddnings­ som flygräddningstjänst. I dagsläget har Sjöfartverket tillgång till sju SAR­ helikoptrar av typen Sikorsky S 76. Sjöfartsverket har efter bl.a. SHK:s rapport konstaterat att helikoptrarna från Sikorsky inte uppfyller dagens krav. De har därför en process avseende utbyte av helikopterflottan. Det är mot denna bakgrund �jälvklart att Sjöfartsverket inför behovet av att byta helikopterplattform inte bara beaktat behovet av ny teknik, mindre miljö­ påverkan och förhoppningsvis samma eller lägre driftskostnad, utan även i så stor utsträckning som möjligt sökt eliminera eller minimera de tillkorta­ kommanden som både Sjöfartsverket och SHK har uppmärksammat. Be­ fintlig ekonomi och logistik sätter naturligtvis en ram för detta kravställan­ de. Kravspecifikationen avseende nya SAR-helikoptrar tar sin utgångs,. punkt i den tidigare kravspecifikationen för upphandling av nuvarande Si­ korsky S 76. Uppdateringarna i kravspecifikationen bygger på operativa krav mot bakgrund av bl.a. �jö- och flygräddningens ansvarsområde över land och hav, målsättningarna för räddningstjänsten samt hur sjö- och flygräddningen är organiserad. SAR-dimensioneringen bygger på fem he- Sida 7 (17) FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8256-11 I LINKÖPING likopterbaseringar, vilket utgör en utgångspunkt för kravställande avseende t.ex. räckvidd och marschfart. Den svenska sjö- och flygräddningen bygger på ett systemtänkande där det avgörande är vad systemet av SAR- heli­ koptrar kan prestera, inte vru:je enskild helikopter. Lu:ftfartsru1Svariga myn­ digheter ställer betydligt högre krav för certifiering av en civil helikopter för SAR-ändamål än för vanligt kommersiellt bruk. Endast EASA- certifie-­ rade helikoptrar godkända för SAR-bruk inom Europa kan komma i fråga för anskaffning. SAR-bruk skiljer sig i flera avseenden, gällande såväl ut­ rustning som användningssätt från de flesta andra användningsområden för helikoptrar. En SAR-helikopter måste t.ex. kunna hovra under lång tid vid eftersök respektive vinschning av nödställda, vilket kräver en mycket avancerad autopilot och instrumentpresentation som medger flygning un­ der normal certifierad minimifart för instrumentflygning. Antalet EASA­ certifierade helikoptrar är bl.a. mot bakgrund av dessa speciella krav be­ gränsat. Förfrågningsunderlaget i den föregående leasingupphandlingen innehöll samma kravspecifikation som Sjöfartsverket tillämpar i nuvarande upp­ handling. Skillnaden mot leasingupphandlingen är endast att Sjöfartsverket i samråd med Näringsdepartementet nu kommit fram till att ett förvärv är mest kostnadseffektivt. Leasing är därför inte längre ett önskvärt alternativ. I leasingupphandlingen inkom endast ett anbud som inte uppfyllde sruntli­ ga skall-krav avseende finansieringsdelen, varför Sjöfartsverket tvingades avbryta upphandlingen. Leasingupphandlingen överprövades av Eurocop­ ter som uppgav att "endast en, om ens någon, helikoptermodell/tillverkare kan komma ifråga." Eurocopter påstod inte ens att de nu, eller i framtiden, kunde leverera en helikopter som motsvarar Sjöfartsverkets krav. Kravspecifikationen Kravspecifikationens krav avseende nya SAR.-helikoptrar baseras bl.a. på Sjöfartsverkets konstaterande att systemet behöver få en ökad operativ Sida 8 (17) FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8256-11 I LINKÖPING fönnåga avseende kapacitet och prestanda, t.ex. flygtid och nyttovolym (kabin/ förvaringsutrymmen). Myndigheten har även krävt att den helikop­ termodell som anskaffas ska vara utrustad med bl.a. avisning och NVD. Detta framgår bl.a. av SHK:s rapport 2011:1 "Sea wind". De tekniska kra­ ven på helikoptern har sedan kopplats till Sjöfartsverkets ekonomiska för­ utsättningar, dvs., det totalekonomiska utrymme som Sjöfartsverket har för investering i nya SAR- helikoptrar. Självfallet är varje enskilt krav i krav­ specifikationen proportionerligt. De helikoptertillverkare som finns på marknaden och som skulle kunna leverera SAR-helikoptrar har valt att inrikta sig på olika marknadssegment, bl.a. gällande storlek och utrust­ ningsnivå. Denna marknadssegmentering im1ebär att det endast fim1s en helikoptertillverkare som, med beaktande av totalekonomin, kan uppfylla kravspecifikationen. Den helikoptermodell som Sjöfartsverket avser att anskaffa, Agusta Westlands AW 139, är den som offererades genom det inkomna anbudet i leasingupphandlingen. Kravspecifikationen anvisar en helikopter som är något större än befintliga S76, en storlek som uppfyller alla de operativa fördelar som �jöfartsverket identifierat såsom kopplade till Sveriges SAR-behov. Det finns endast en helikoptertillverkare, Agusta Westland, som har valt att satsa på en modell i detta segment, dvs. upp till 7 .500 kilo. Eurocopter har aviserat en helikop­ ter i detta segment, men inte i SAR-version. Att för svenska förhållanden använda en större helikopter än AW 139 medför inga övervägande operati­ va fördelar, men däremot ett antal tungt vägande oönskade konsekvenser. Anskaffande av en större helikopter än vad som bedöms nödvändigt för att bedriva verksamheten är, även om en större helikopter i många fall utföra sarnrna uppgifter, av ekonomiska skäl varken önskvärt eller möjligt. En större helikopter är dyrare såväl i anskaffningsutgift som i löpande drift­ kostnader. Sjöfartsverkets ekonomi medger inte mer än marginella kost­ nadsökningar jämfört med nuvarande system. Endast en mindre del av Sjö­ fartsverkets verksamhet finansieras via anslag över statsbudgeten. Inga Sida 9 (17) FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8256-11 I LINKÖPING anslag erhålls för investeringar, vilket innebär att investeringsutgifter mås­ te finansieras antingen via egna medel eller via lån. Eventuella lån måste enligt regleringsbrevet rymmas inom den låneram som riksdagen har be­ slutat om. Sjöfartsverket har ett avkastningskrav och ett långsiktigt mål för soliditeten, men dessutom även en restriktion avseende avgiftshöjningar. Sarnnmntaget innebär det att det finns en övre gräns för hur stor investering som kan göras, men också för löpande driftkostnader. Det måste hela tiden göras en avvägning mellan verksamhetens behov och kostnaden för att bedriva verksarnheten. Det inte är korrekt att räddningsaktioner som omfattar ett stort antal nöd­ ställda är vanligt förekommande i Öster�jön. Statistiken visar att sådana räddningsaktioner är så ovanliga att det knappast kan sägas vara dimensio­ nerande för den frarntida verksamheten. Mer än 95 % av alla sjöräddnings­ uppdrag i Sverige gäller fyra personer eller färre. I bl.a. Norge, Danmark och Storbritannien är det maritima ansvarsområdet betydligt större och länderna har valt att bygga sin räddningstjänst mot bakgrnnd av vad en enskild helikopter kan prestera. Vid en internationell jämförelse kan kon­ stateras att Estland, som har ett liknande ansvarsområde samt jämförbara förhållanden och förutsättningar för sjö- och flygräddning, har upphandlat AW 139:an som SAR-helikopter. MiUöhänsyn är en faktor som får allt större betydelse. En större helikopter medför ökad miljöpåverkan i form av bl.a. buller, högre bränsleförbruk-­ ning och ökade emissioner. Buller är ett tilltagande problem vid i stort sett alla helikopterflygplatser och Sjöfartsverket lägger stor vikt vid åtgärder för att minimera miljöpåverkan. Större helikoptrar blir även för stora både för underhållshangarerna och för nästan samtliga helikopterbaseringar Sjö­ fartsverket opererar från. Dessutom blir de för stora och tunga för flertalet av de sjukhuslandningsplatser som finns i Sverige. Förvarsmaktens Super Pumor hade redan på den tiden de flög SAR-uppdrag problem med att få Sida 10 (17) FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8256-11 ,- landa bl.a. �jukhus. Sjukhuslandningsplatsema har inte blivit mindre, men· kraven på hänsyn till omgivningen har skärpts avseende exempelvis buller och emissioner. Stora och tunga helikoptermodeller har normalt sett hög diskbelastning, vilket för majoriteten av de uppdrag som Sverige har genererar negativa operativa begränsningar i fonn av bl.a. downwash. Detta har att göra med att en större helikopter har en större rotor som ger mer rotorvind, vilket bl.a. ökar risken för ytbärgaren som utför vinschning av nödställda och skulle avsevärt försvåra vinschning av nödställda från mindre båtar och personer i vatten. En helikopter med hög diskbelastning äventyrar även, genom rotorvinden, mqjlighetema att livrädda personer i isvak eller under liknande isförhållanden. I Sverige sker ett antal sådana livräddningar årli­ gen. En större helikopter innebär således att målsättningen för svensk sjö­ och flygräddning, dvs. att rädda nödställdas liv, till och med kan motver­ kas. Sammanfattning Sjöfartverket har haft giltiga skäl för att tillämpa förhandlat förfarande utan föregående annonsering. Sjöfartsverket har ingen anledning att favorisera eller peka ut någon särskild tillverkare. Sjöfartsverket har utgått från de krav som ställdes när nuvarande Sikorsky S 76 upphandlades och lagt till de krav som enligt ovan tillkommit. Resultatet är att den svenska sjö- och flygräddningen kräver en något större helikopter, men att en för stor helikopter medför ett antal ovedersägliga nackdelar. Kravspecifikationen ska ses som en helhet och helikopten;jänsten inom den svenska �jö- och flygräddningen ska ses som ett system och inte enbart baseras på den en­ skilda resursens kapacitet. Att endast en helikoptertillverkare, Agusta Westland, valt att satsa på en helikopter i det segment som passar de krav som svensk sjö- och flygräddning ställer kan inte läggas Sjöfartsverket till last. Såsom ansvarig myndighet för sjö- och flygräddningen måste Sjö­ fartsverket ha mandat att avgöra vilken storlek av helikopter som är opti- I LINKÖPING Sida 11 (17) FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8256-11 I LINKÖPING mal för svenska förhållanden så länge detta avgörande sker på grunder som är objektiva, proportionerliga, transparenta och icke diskriminerande. Sjö­ fartsverket har visat att kravspecifikation tillgodoser bestämmelserna i LOU och de principer som ligger till grund för lagen. Sjöfartsverket har inte brutit mot någon bestämmelse i LOU eller mot någon av de principer som ligger till grund för lagen. SKÄLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Tillämpliga bestämmelser Av 16 kap. .5 § LOU framgår att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i LOU och detta medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Enligt I kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet beaktas. Enligt 7 kap. 4 § LOU far en upphandlande myndighet som avser att tillde­ la ett kontrakt genom förhandlat förfarande utan föregående annonsering enligt 4 kap. 5-9 § § skicka en annons om sin avsikt till Europeiska kom­ missionen (förhandsinsyn) . Av 16 kap. 8 § LOU framgår att vid förhandsinsyn enligt 7 kap. 4 § får den upphandlande myndigheten inte ingå avtal förrän tio dagar har gått från det att annonsen om förhandsinsyn publicerats. En upphandlande myndighet får enligt 4 kap. 5 § LOU använda förhandlat förfarande utan föregående annonsering vid tilldelning av kontrakt som avser byggentreprenader, varor och tjänster om bl.a. det som ska upphand­ las av tekniska eller konstnärliga skäl eller på grund av ensamrätt kan full­ göras av endast en viss leverantör. Av 6 kap. 5 § LOU framgår bl.a. att om en upphandlande myndighet väljer att hänvisa till tekniska specifikationer får den inte förkasta ett anbud en­ bart på grund av att varorna eller �jänsterna inte överensstämmer med spe- Sida 12 (17) FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM. 8256-11 I LINKÖPING cifikationer som den har hänvisat till, om anbudsgivaren i sitt anbud kan visa att de föreslagna lösningarna på ett likvärdigt sätt uppfyller kraven enligt de tekniska specifikationerna. Förvaltnillgsrätten görföljande bedömning. Har ansökan kommit in i rätt tid? Förvaltningsrätten ska först ta ställning till om Eurocopters ansökan in­ kommit i rätt tid eller om den, i enlighet med Sjöfartsverkets yrkande, ska avvisas såsom för sent inkommen. En upphandlande myndighet som avser att tilldela ett kontrakt genom för­ handlat förfarande utan föregående annonsering enligt 4 kap. 5- 9 § § LOU får enligt 7 kap. 4 § samma lag skicka en annons om sin avsikt till Europe­ iska kommissionen. Vid s.k. förhandsinsyn får den upphandlande myndig.­ heten inte ingå avtal förrän tio dagar har gått från det att annonsen om för­ handsinsyn publicerats. Sjöfartsverket har publicerat meddelande om för­ handsinsyn både i den nationella upphandlingsdatabasen Visma Opic och i TED, webbversionen av "Tillägg till Europeiska unionens tidning för of­ fentlig upphandling i Europa". Det förevarande avtalets värde, även om det inte närmare specificerats, måste bedömas överstiga tröskelvärdet för upp­ handlingar (aktuellt tröskelvärde är 125 000 Euro eller motsvarande 1 243 375 SEK enligt Tillkännagivande (2011:1037) av tröskelvärden vid offentlig upphandling). Publiceringsdatumet i TED är därför utgångspunk­ ten vid beräkningen av tidsfristen för överprövning. Sjöfartsverket och Eurocopter har angett olika datum för när annonsen publicerades. I TED­ annonsen framgår dock uttryckligen att annonsen publicerades den 14 de­ cember 2011. Tidfristen om tio dagar ska därför räknas från sistnämnda datum. Eurocopters ansökan om överprövning inkom till förvaltningsrätten den 20 december 2011 och således inom den lagstadgade tidsfristen. Sjö­ fartsverkets avvisningsyrkande ska därför avslås. Sida 13 (17) FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8256-11 I LINKÖPING Eurocopters yrkande om yttrandefrån Konkurrensverket- Eurocopter yrkar att förvaltningsrätten ska inhämta ett yttrande från Kon­ kurrensverket. Den fråga som förvaltningsrätten har att ta ställning till är om Sjöfartsverket haft rätt att använda sig av förhandlat förfarande utan föregående am1onsering. Förvaltningsrätten bedömer att det inte finns skäl att hämta yttrande från Konkurrensverket. Eurocopters yrkande om det ska därför avslås. Har Sjöfartsverket brutit mot LOU? Förvaltningsrätten har efter att bedöma om Sjöfartsverket haft rätt att an­ vända sig av ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering. Det kan inledningsvis konstateras att upphandlingar som huvudregel ska an­ nonseras. Som ovan nämnts överstiger avtalets värde tröskelvärdet för upphandlingar och avtalet kan därmed enligt vissa i upphandlingslagstift­ ningen specificerade undantagsfall direktupphandlas. Ett exempel på ett sådant undantag är, vilket Sjöfartsverket åberopar, när det som ska upp­ handlas av telmiska skäl kan fullgöras av endast en viss leverantör, 4 kap. 5 § första stycket 2 LOU. Undantag från skyldigheten att föUa unionsrättens bestämmelser om of­ fentlig upphandling ska enligt EU-domstolens praxis tolkas restriktivt. Den som avser att åberopa en undantagsbestämmelse har även bevisbördan för att det föreligger sådana omständigheter som motiverar att ett undantag görs (jfr EU-domstolens dom i målen C-20/01 och C-28/01 och Kammar­ rättens i Göteborg dom den 28 februari 2012 i mål 7469 -7472-11). EU­ domstolen har, bl.a. i nyss angiven praxis, uttalat att de enda rmdantagen från bestämmelserna i upphandlingsdirektiven är de som däri är angivna. Även vid förhandlat förfarande utan föregående annonsering ställs krav på den upphandlande myndigheten att föUa de principer som bär upp LOU och unionsrätten. Sida 14 (17) F ÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8256-11 I LINKÖPING Mot bakgrund av ovan beskrivna bestämmelser och-rådande praxis har således Sjöfartsverket att visa att det av tekniska skäl endast fim1s en leve­ rantör som uppfyller verkets krav på räddningshelikoptrar och att kraven som sådana är objektivt godtagbara och proportionerliga. Proportionalitetsprincipen, som en av de grundläggande principerna, inne­ bär att den upphandlande myndigheten inte får ställa högre krav på leve­ rantören eller leveransen än vad som behövs och som får anses vara ända­ målsenligt för den aktuella upphandlingen. Kraven ska således ha ett natur­ ligt samband med och stå i proportion till det behov som ska täckas. Av EG-domstolens praxis rörande proportionalitetsprincipen framgår att en bedömning ska göras i tre steg. För det första ska en bedömning göras om det är en län1plig och effektiv åtgärd för att uppnå det eftersträvade syftet. För det andra ska en bedömning göras om åtgärden är nödvändig för att uppnå det eftersträvade syftet, såtillvida att det inte fim1s något mindre ingripande alternativ. För det tredje ska det bedömas om den negativa ef­ fekten som åtgärden får är oproportionerlig eller överdriven jämfört med det eftersträvade syftet. Innan förvaltningsrätten övergår till att redovisa domstolens bedömning fim1s det anledning att först lyfta fram föUande. Sjöfartsverket har inte i meddelandet om frivillig förhandsinsyn angett de krav som ställs på heli­ koptrarna. Myndigheten hänvisar i detta mål till de krav som framgår i den kravspecifikation som sammanställdes i leasingupphandlingen. Det får anses ostridigt att såsom den förevarande kravspecifikationen är utformad innebär den att endast en leverantör/ helikoptermodell kan komma ifråga, nämligen Agusta Westlands AW 139. Förvaltningsrätten noterar samtidigt att det i leasingupphandlingen inte länmades något anbud som då bedöm­ des uppfylla skall-kraven. Såvitt framkommit motsvarar den kravspecifika­ tion som Sjöfartsverket nu hänvisar till den som användes i leasingupp­ handlingen. Rätten noterar också att Sjöfartsverket har uppfattningen att Sida 15 (17) FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8256-11 I LINKÖPING det på mm.-knaden för tillverkning av helikoptrar för SAR-ändmnål idag finns fyra aktörer som kan vara aktuella. I frågan om de ställda kraven är lämpliga och effektiva åtgärder för att uppnå det eftersträvade syftet, att förvärva SAR-helikoptrar, framgår att Sjöfartsverket tagit hänsyn till att krav ställs att de nya helikoptrarna har ökad operativ förmåga och verket ställer detta i förhållande till den heli­ koptertyp som nu används. I kravspecifikationen uppställer Sjöfartsverket bl.a. krav på helikopterns mått. Helikoptern ska enligt punkten 7 ha en ro­ tordiaJTieter på max 15 meter, en maximal höjd på den bakre rotorn om 5 meter och en maximal totallängd om 17 meter. Det ställs även krav på bl.a. utrustning för mörkerseende och avisning. Förvaltningsrätten uppfattar att dessa, och även övriga krav som anges i specifikationen, får anses vara lämpliga och effektiva åtgärder för att uppnå det eftersträvade syftet med upphandlingen så som det får uppfattas. Härefter ska bedömas om de ställda kraven är nödvändiga för att uppnå det eftersträvade syftet. De uppgifter som Sjöfartsverket lämnat i detta avseen­ de måste uppfattas som allmänt hållna. Sjöfartsverket har inte hänvisat till några uttryckliga myndighetskrav eller specificerade redovisningar som närmare underbygger kraven. Sjöfartsverket medger istället att det finns större helikoptrar som skulle kunna utföra smnma uppgifter som den heli­ kopter Sjöfartsverket nu vill upphandla utan annonsering. Det verket upp·· gett utgör enligt förvaltningsrättens mening ett svagt stöd för att det är tek­ niska förhållanden som motiverar så långtgående och deta\jerade krav. Sjöfartsverkets motiv bakom storlekskraven fraJTistår istället vara att en större helikopter skulle bli för kostsaJTI för att köpa och hålla i drift och att det med anledning härav endast fim1s en helikoptertillverkare som med hänsyn till Sjöfartsverkets totalekonomi kan komma ifråga. Ingen annan tillverkare har dock inom ramen för Sjöfartsverkets helikopterupphandling beretts möjlighet att lämna anbud och ange ett pris för helikoptrar av något DOM Sida 16 (17) FÖRVALTNINGSRÄTTEN 8256-11 I LINKÖPING större storlek. Sjöfartsverket kan därmed-inte anses ha tillräcl