LÄNSRÄTTEN I DOM VÄNERSBORG 2010-01-18 Mål nr 3073-09 E Sida 1 (7) Linda Wallin SÖKANDE Meddelad i Vänersborg Vänneåns Fiskodling AB, 556599-5460 Norekvarnsvägen 6 310 20 Knäred 2010 -01- 2 0 r::a-- - iii :'. j Ansökan om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphand­ ling, LOU DOMSLUT Länsrätten avslår ansökan. Länsrättens interimistiska beslut den 20 november 2009 upphör härmed att gälla. MOTPART Borås kornmun Lokalförsörjningskontoret Skogsavdelningen 501 80 Borås SAKEN Dok.Id 79429 Postadress Box 1060 462 28 Vänersborg Besöksadress Residensgatan 23 Telefon Telefax 0521-27 03 00 0521-27 03 80 E-post: lansrattenivanersborg@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00-12:00 13:00-16:00 LÄNSRÄTTEN I DOM VÄNERSBORG 2010-01-18 BAKGRUND Borås kormnun (kommunen) bestämde i tilldelningsbeslut den 12 novem­ ber 2009 att upphandlingen avseende köp av levande regnbåge 2011 (upp­ handlingen) skulle tilldelas annan anbudsgivare än Vänneåns Fiskodling AB. Länsrätten beslutade den 20 november 2009 att upphandlingen inte fick avslutas innan något annat har beslutats. ANSÖKAN M.M. Vänneåns Fiskodling AB yrkar att upphandlingen ska göras om. Som skäl anförs bl.a. följande. Vänneåns Fiskodling AB lämnade in anbud den 23 oktober 2009. Ett fiskhälsointyg från Fiskhälsan skickades med avseende alla odlingarna. Enligt kommunens infordran av anbud angavs tmder punkt 2.2.3 bl.a. att "Hälsointyg utfärdat av Fiskhälsan skall bifogas." I efterhand har framkommit att kommunen avsåg ett intyg per odling. Vänneåns Fisk­ odling AB informerade i anbudet att det har fyra odlingar: två landbaserade odlingar och två kassodlingar. Parasitär nefrit (PKD) är inget som har påvi­ sats sedan 1995 och då på en öring i Trälshult. Efter det har Fiskhälsan tagit prov på 90 fiskar om året och inte hittat något på 14 år. Anmälnings­ pliktiga sjukdomar som PKD står kvar i registret för all framtid. Hornsborg är en sidoanläggning som har PKD som endast används till matfisk. Vän­ neåns Fiskodling AB har inte blivit nekat tillstånd för att sätta ut fisk i nå­ got annat län i Sverige. Vänneåns Fiskodling AB är ett av tre företag som exporterar fisk i Europa. Vänneåns Fiskodling AB har skickat alla uppgif­ ter som kommunen har begärt. Fiskhälsan skickar bara ett intyg per före­ tag. Endast anmärkningar nämns i sådana intyg. Vänneåns Fiskodling AB har fyra odlingar varav två odlingar inte har några anmärkningar. Från det andra bolaget fick kommunen in två hälsointyg eftersom företaget köpte in Sida 2 3073-09 E LÄNSRÄTTEN I DOM VÄNERSBORG 2010-01-18 fisk från annat företag. Kommunen valde det andra bolagets anbud efter­ som det i ena intyget angavs att det inte fanns några anmärkningar. Vänne­ åns Fiskodling har lägsta pris och samma hälsoläge som det andra bolaget. Såväl Länsstyrelsen för Västra Götalands län som Fiskhälsan (Statens Jordbruksverks och Fiskeriverkets godkända huvudmän för den organise­ rade hälsokontrollen av odlad fisk) tyckte att beslutet var konstigt. Kommunen bestrider att upphandlingen ska göras om eller rättas och yrkar att det interimistiska beslutet ska upphävas. Som skäl anförs bl.a. följande. Kommunen avser att köpa levande fisk för att sättas ut i av kommunen ägda fiskevatten. Den efterfrågade mängden är 7 500 kg regnbåge i de oli­ ka storlekar som framgår av anbudsförfrågan. I ett fiskevatten ställs det krav från länsstyrelsen att utsatt fisk ska vara fri från Gyrodactylus salaris, varför 1 000 kg fisk måste vara fri från denna parasit. Anbuden kan således lämnas antingen på 7 500 kg parasitfri fisk (A) eller 6 500 kg fisk där så­ dan garanti inte kan lämnas (B). I det sistnämnda fallet kan samma eller annan leverantör lämna anbud på 1 000 kg parasitfri fisk (C). - I förfråg­ ningsunderlaget har bl.a. ställts krav på att leverantör ska bifoga hälsointyg från Fiskhälsan. Hälsointygen krävs för att kommunen ska undvika att plantera in fisk som bär på sjukdomar så att dessa inte etableras i kommu­ Sida 3 3073-09 E nens fiskevatten. Även avsaknaden av parasiten Gyrodactylus salaris ska styrkas genom nämnda intyg, om offert lämnas på A eller C. - Anbud in­ kom bl.a. från Vänneåns Fiskodling AB. Anbudet avsåg 6 500 kg regnbåge utan garanti för avsaknad av Gyrodactylus salaris. Till anbudet hade fogats intyg från Fiskhälsan. Av intyget framgick att det avsåg sidoanläggningen Trälshult. Enligt intyget fanns det Gyrodactylus salaris i en av bolagets sidoanläggningar och en parasitär nefrit i två av företagets sidoanläggning­ ar. Kontakt togs med tjänsteman vid Fiskhälsan, som bekräftade att den senare parasiten hade påträffats i anläggningen i Trälshult. - Eftersom of­ fererad fisk från Vänneåns Fiskodling AB inte var fri från andra parasiter än Gyrodactylus salaris förkastades anbudet. - Det framgår visserligen att LÄNSRÄTTEN I DOM VÄNERSBORG 2010-01-18 Vänneåns Fiskodling AB har fyra olika odlingar i den beskrivning som gavs in med anbudet. Det gavs emellertid bara in hälsointyg avseende od­ lingen i Trälshult och i denna odling har det, enligt intyget, hittats såväl Gyrodactylus salaris som PKD. Kommunen hade inte anledning att anta att fisken skulle levereras från någon annan odling än Trälshult. Om det var så att leverans skulle ske från någon annan av bolagets odlingar, saknas det hälsointyg från Piskhälsan avseende dessa odlingar, varför anbudet ändå skulle ha förkastats. - Det stämmer inte med kommunens erfarenhet av intyg att endast ett intyg erhålls för hela bolaget och endast de odlingar som behäftas med sjukdomar. Vid tidigare upphandlingar har kommunen fått hälsointyg från varje sidoanläggning som är aktuell för leverans, även om ett företag har haft flera sidoanläggningar. Uppgiften om att odlingar med påvisad sjukdom särskilt nämns i ett enda intyg för hela företaget stämmer således inte. Därtill kan konstateras att det i intyget över Trälshult anges att det i en sidoanläggning hittats Gyrodactylus salaris och i två si­ doanläggningar har hittats PKD utan att det särskilt anges vilka sidoan­ läggningar som avses. - Sammantaget gör således kommunen gällande att Vänneåns Fiskodling AB lämnat anbud för leverans av fisk från Trälshults sidoanläggning och att det i denna odling hittats parasitangrepp av PKD förutom från Gyrodactylus salaris. Gör företaget gällande att det skulle levererats fisk från någon annan anläggning, har det inte fogats något häl­ sointyg från denna eller dessa anläggningar. DOMSKÄL Gällande bestämmelser Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Sida 4 3073-09 E LÄNSRÄTTEN I VÄNERSBORG DOM 2010-01-18 I 16 kap. 1 § LOU stadgas att en leverantör som anser sig ha lidit eller kan komma att lida skada enligt 2 § får i en framställning till allmän förvalt­ ningsdomstol ansöka om åtgärder enligt den paragrafen. Av 16 kap. 2 § samma lag framgår följande. Om den upphandlande myn­ digheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller nå­ gon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. I förarbetena till LOU ( prop. 2006/07:128, s. 131 f.) anges bl.a. de grund­ läggande gemenskapsrättsliga principer som gäller vid upphandlingsmål, t.ex. kraven på transparens och öppenhet. Kravet på transparens och öp­ penhet innebär bl.a. att en upphandlande enhet har skyldighet att lämna information om upphandlingen och det praktiska tillvägagångssättet vid denna. En upphandlande enhet ska vidare anta antingen det anbud som har det lägsta anbudspriset eller det anbud som är det ekonomiskt mest fördel­ aktiga. Vilken metod som används ska anges i förfrågningsunderlaget. En leverantör måste få tillgång till denna information för att i förväg känna till vad som gäller vid upphandlingen. Den upphandlande myndigheten ska ange vilka omständigheter som den tillmäter betydelse som, om möjligt, ska anges efter angelägenhetsgrad, med den viktigaste först. Sida 5 3073-09 E Utredning I "Infordran av anbud för köp av levande regnbåge 2011" anges bl.a. föl­ jande under punkt 2.2.3. "Leveransintyg - Hälsointyg utfärdat av Fiskhälsan skall bifogas. Enstaka besiktningsin­ tyg godkänns inte. Om ni kan leverera fisk som är friförklarad från Gy­ rodactylus salaris så bifoga ett intyg som styrker det." LÄNSRÄTTEN I DOM VÄNERSBORG 2010-01-18 I punkt 4.1. "Urval och avtalsskrivning" står bl.a. följande. "En sammanvägning av följande urvalskriterier kommer att avgöra vilken entreprenör som lämnat det förmånligaste anbudet." I kommunens "Gransknings-PM" av upphandlingen anges bl.a. följande. Antens Laxodling AB innehar odling genom "Dammodlingen" vari Gyro­ dactylus salaris påträffats samt "Ugglebo" vari ingen sådan parasit påträf­ fats. Vänneåns Fiskodling AB innehar odling genom "Trälshult" vari Gy­ rodactylus salaris påträffats i en sidoanläggning och PKD påträffats i två sidoanläggningar. PKD verkar vara svår att bli av med om den en gång kommit in i en odling. Den kan inte påvisas varje år men förr eller senare kommer ett nytt utbrott. Vänneåns Fiskodling AB hade lämnat lägsta an­ bud, men bolaget uteslöts eftersom PKD påträffats. Länsrätten görföljande bedömning De skiftande förhållanden som förekommer i det ekonomiska livet gör att även förfrågningsunderlag och utvärderingsmodeller som inte är optimalt utformade får godtas under förutsättning att de principer som bär upp lagen om offentlig upphandling och gemenskapsrätten inte träds för när (RÅ 2002 ref. 50). Kravet på att hälsointyg utfärdat av Fiskhälsan skulle lämnas måste anses utgöra ett obligatoriskt krav (s.k. skall-krav). Detta krav får anses innebära att förekomsten av anmälningspliktig parasit kan medföra att anbudet för­ kastas. Något krav på hälsointyg hade annars varit överflödigt. Av bolagets anbud framgår inte om leverans skulle ske från någon anläggning som inte haft sjukdomen PKD. Hälsointyg från en sådan anläggning synes i vart fall inte ha uppvisats. Kommunen kan därför inte anses ha brutit mot någon bestämmelse i LOU, som kan medföra att upphandlingen ska göras om. Bolagets ansökan ska därför avslås. Sida 6 3073-09 E LÄNSRÄTTEN I VÄNERSBORG DOM 2010-01-18 Sida 7 3073-09 E HUR MAN ÖVERKLAGAR; se bilaga (DV 3109/lB) Länsrätten upplyser om att en ny tiodagarsfrist börjar löpa från denna dag. Peter Kockum