/ Sida 1 (9) FÖRVALTNINGSRÄTTEN IFALUN Enhet2 SÖKANDE DOM 2015-12-1 4 Meddelad i Falun Mål nr 4425-15 Dok.Id 151938 Postadress Box45 S-791 21 Falun Besöksadress Kullen4 Telefon Telefax 023-383 00 00 023-383 00 80 E-post: forvaltningsrattenifalun@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-12:00 13:00-16:00 Ocay Sverige II AB,556228- 4587 Ombud: Staffan Granberg c/o Ocay Sverige II AB Norra Järnvägsgatan52 931 37 Skellefteå MOTPART Leksands kommun 79380Leksand SAKEN Offentlig upphandling KONKURRENSVERKET 20!5 -12- Avd Dnr KSnr Förvaltningsrätten avslår Ocay Sverige II AB:s ansökan om överprövning. Aktbil FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANOE 15..... Sida2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN .DOM 4425-15 !FALUN Enhet2 BAKGRUND Leksands kommun genomför en upphandling av ramavtal avseende rengö­ ringsmedel, städredskap och engångsartiklar ( dnr2014/1297). Detta sker genom ett öppet förfarande enligt lagen (2007:1091)om offentlig upphand­ ling (LOU). Ett tilldelningsbeslut fattades den26 maj2015 varvid ett anbud från Ocay Sverige Il AB antogs.DalaDepån AB (DalaDepån) ansökte om överpröv­ ning och förvaltningsrätten beslutade i en dom den1 september 2015 ( mål nr2199-15) att upphandlingen skulle rättas på så sätt att anbudsprövningen skulle göras om. Kommunen har därefter, den22 oktober2015, bedömt att Ocays anbud varit orent och därför förkastat detta med hänsyn till att vissa produkters volym inte kunde anses godkända. Vid en ny genomgång av återstående anbud tilldeiadesDalaDepån kontraktet. YRKANDEN M.M. Ocay ansöker om överprövning och yrkar i första hand att förvaltningsrättens tidigare beslut om uteslutning av bolagets anbud ska omprövas och att dess anbud ska återintas till utvärdering och utses till vinnande anbud. I andra hand .. yrkas att förvaltningsrätten beslutar attDalaDepåns anbud förkastas och att ett nytt tilldelningsbeslut fattas alternativt att upphandlingen görs om i sin helhet. Ocay an.för bl.a. att bolaget lidit eller kan komma att lida skada till följd av att kommunen antagitDalaDepåns anbud i strid medLOU samt fel­ aktigt förkastat bolagets anbud. Ocay anför vidare att kommunen felaktigt har antagitDalaDepåns anbud trots att det var ogiltigt. Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4425-15 I FALUN Enhet 2 Leksands kommun anser att Ocays förstahandsyrkande ska bifallas och att bolagets anbud ska återintas till utvärdering. I andra hand anser kommunen att förvaltningsrätten ska besluta att upphandlingen ska avslutas genom att den ska avbrytas i sin helhet och göras om. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Utgångspunkterförförvaltningsrättens prövning Vid överprövning enligt LOU gäller som huvudprincip att den part som gör gällande att en upphandling är felaktig på ett klart och tydligt sätt anger vilka omständigheter man grundar sin talan på. Förvaltningsrätten har såle­ des i detta fall att pröva om det på grundval av vad Ocay har anfört är visat att kommunen brutit mot någon av de grundläggande principerna eller nå­ gon annan bestämmelse i LOU och att detta medfört att bolagetlidit eller kan komma att lida skada (16 kap.6 § LOU). De grundläggande principerna innebär att upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett lik­ värdigt och icke-diskriminerande sätt, genomföra upphandlingar på ett öppet sätt samt iaktta principer om ömsesidigt erkännande och proportionalitet (1 kap. 9 § LOU). Förkastandet av Ocays anbud Ocay har anfört sammanfattningsvis följande. I för:frågningsunderlaget :framgår att enbart de i förfrågningsunderlaget ställda ska-kraven kommer att utvärderas. Syftetmed frågor och svar är att förtydliga oklarheter i förfråg­ ningsunderlaget och i övriga dokument, inte att tillföra nya ska-krav. Kravet att inga avvikelser i volym godkänns när det kommer till förpackningar av vätskor har inget stöd i förfrågningsunderlaget och kravet har drabbat Gcays anbud, varför förvaltningsrättens dom i mål nr 2199-15 bör omprövas. Av­ vikelse på förpackningsstorlek saknar dessutom helt betydelse för uppfyll­ nadskravet på funktion, kvalitet och prestanda, vilket stödjer denna slutsats ytterligare. Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 44 25- 15 !FALUN Enhet 2 Leks-ands kommun har anfört i huvudsak följande. Ocay har inte erhållit talerätt i förvaltningsrättens mål nr 2199-15, trots att domen i det målet in­ nebar att bolagets anbud skulle förkastas. Ocay borde ha fått status som part i målet med tillhörande rätt att yttra sig redan i den föregående processen. Bolagets anbud borde därför återintas till utvärdering. Förvaltningsrätten gör följande bedömning. Leksands kommun har i skriftväxlingen hos förvaltningsrätten framfört att det i förfrågningsunderlaget fanns angivet en referensprodukt och att det därmed även fanns angivet volym och förpackningsstorlek varför ett förtyd­ ligande att det är de angivna volymerna i referensprodukterna som gäller inte innebär något nytt krav. Förvaltningsrätten anser inte att Ocay fört fram sådana omständigheter som visar att bolagets anbud förkastats på felaktiga grunder då det inte är visat annat än att förfrågningsunderlaget uppställt krav på att offererade produkter inte får avvika i förp_ ackningsstorlek vad avser vätskor samt då bolaget inte gjort gällande annat än att vissa av dess offere­ rade produkter avvek gällande volym. Det finns därför inte skäl att förordna om rättelse av upphandlingen på denna grund. Kravet har eriJigt "Frågor och svar" motiverats av att avvikande volymer kan försvåra produkthanteringen för personalen. Förvaltningsrätten anser därför att det inte är visat annat än att kravet får anses proportionerligt och att det inte i övrigt strider mot nå­ gon av de grundläggande principerna varför det inte heller finns skäl att göra om upphandlingen till följd av brister i det konkurrensuppsökande skedet. Om Ocay har haft talerätt eller inte i mål nr 2199-15 påverkar inte denna bedömning. Dala Depåns anbud Ocay har mot detta framfört bl.a. följande. Vid kontroll av de redovisade bruttopriserna i Dala Depåns prisbilaga och av Dala Depån bifogad brutto­ prislista mot vilka priser som presenteras i webbutik saknas helt överens- Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4425-15 I FALUN Enhet 2 stämmelse. De priser som presenteras i webb ligger mellan 20 - 50 procent lägre än de priser som anges i anbudet. Merparten av artiklarna finns inte heller med i Dala Depåns webbutik, vilket gör det omöjligt att kontrollera riktigheten i de presenterade bruttopriserna. Ocay har uppmärksammat kommunen på detta och kommunen har då medgivit att de inte kontrollerat riktigheten i lämnade priser utan nöjt sig med att man inte haft någon anled­ ning att betvivla de lämnade uppgifterna. Det är anmärkningsvärt att kom­ munen inte har kontrollerat riktigheten i Dala Depåns uppgifter även efter att felaktigheter har påtalats av Ocay. Kommunen har likväl som alla andra kunder möjlighet att skaffa inloggning till webbutiken for att kontrollera riktigheten i Ocays uppgifter. Att bruttoprislistan lämnades in i anbudet för sju månader sedan är helt irrelevant i sammanhanget då ingen trovärdighet finns i att Dala Depån skulle ha sänkt sina bruttopriser till samtliga kunder mellan 20 - 50 procent. Dala Depån uppfyller inte heller kravet på webbu­ tik/publik hemsida. Leksands kommun har anfört i bl.a. följande. Kommunen har inte kontroll-. lerat bruttopriserna i Dala Depåns anbud, främst eftersom den bruttoprislista som anbudslämnaren ska komma in med är det gällande anbudspriset. Det finns inget krav på att kommunen ska kontrollera att artiklarna i gällande priskatalog och bruttoprislista motsvarar artiklarna i det offererade anbudet. Kommunen kan inte ta hänsyn till vad en annan anbudslärnnare uppger för prisinformation om sina konkurrenter. Ocay har sju månader efter sista an­ budsdag skaffat sig ett log-in till Dala Depåns webbutik, vilken inte är öp­ pen utan log-in, för att kontrollera vilka priser som gäller för stunden. Detta säger ingenting för kommunen då det är oklart vad Ocay haft för status som köpare, om rabatter erhållits o.s.v. Av förfrågningsunderlaget framgår att det inte är nödvändigt att presentera en komplett webbutik med allt efterfrågat innehåll förrän avtalsstart. Det stämmer inte att Dala Depån inte uppfyller kravet på webbutik/publik hemsida eftersom det inte krävs båda delarna. Det är inget unikt att Dala Depåns webbutik inte är publik utan kräver in­ loggning och strider inte mot uppställt krav. Sida6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4425-15 Förvaltningsrätten gör följande bedömning. Enligt Ocay anges bl.a. följande i förfrågningsunderlaget punkt 1.2 .4 .4 "Ka­ talog och bruttoprislista", vilket kommunen inte har bestritt: Anbudsgivaren ska bifoga gällande bruttoprislista elektroniskt till anbudet. Gällande brutto­ prislista ska överensstämma med uppgifterna i webbutik/publik hemsida. Leksands kommun kan komma att kontrollera att artiklarna i gällande kata­ log och bruttoprislista motsvarar artiklarna offererade i anbudet, d.v.s. i Prisbilagan och artiklarna i bruttoprislista motsvarar artiklarna offererade i anbudet, d.v.s. i Prisbilagan och artiklarna i webbutiken. Om uppgifterna om artiklar i gällande bruttoprislista inte överensstämmer med uppgifterna i webbutik eller med offererade artiklar i Prisbilagan kan anbudet komma att förkastas. Bruttopriserna ska vara de vid dag för sista anbudsdag gällande i bruttopriser. Den upphari.dlå:iide myndigheten har ingen skyldighet att kontrollera att de uppgifter som lämnas i ett anbud avseende de krav som ställs på det upp­ handlade föremålet är riktiga, om det inte finns anledning att ifrågasätta uppgifterna. Enligt förvaltningsrättens bedömning har det inte visats att Dala Depåns anbudshandlingar i sig gett kommunen skäl att ifrågasätta rik­ tigheten av de uppgifter som lämnats i anbudet. Det krävs emellertid att le­ verantörerna behandlas på samma sätt när det gäller frågan om de obligato­ riska kraven i förfrågningsunderlaget är uppfyllda. Detta gäller även om uppgifter om att kraven inte är uppfyllda blivit kända först i samband med överprövningsprocessen. Frågan är således om de uppgifter som Ocay nu har lämnat beträffande Dala Depåns anbud medför att det finns skäl till in­ gripande enligt LOU. IFALUN Enhet2 Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4425-15 IFALUN Enhet2 Ocay menar att de priser som angivits i Dala Depåns prisbilaga och brutto­ prislista inte stämmer överens med priserna i Dala Depåns webbutik. För­ valtningsrätten anser inte att Ocay anfört omständigheter som visar att upp­ gifterna i Dala Depåns webbutik inte överensstämde med uppgifterna i pris­ bilagan och bruttoprislista vid sista dagen för anbudsinlämnande. Ocay har inte heller visat att det varit ett obligatoriskt krav i upphandlingen att samt­ liga offererade artiklar ska finnas med i webbutiken innan avtalsstart eller att Dala Depån inte uppfyllt kravet på att ha en webbutik/publik hemsida. Ocay har därmed inte framfört omständigheter som visar att Dala Depåns anbud rätteligen skulle ha förkastas. Giltighetstidenför anbuden Ocay har anfört sammanfattningsvis följande. Det finns i dagsläget inget giltigt anbud att tilldela kontrakt. I förfrågningsunderlaget anges att anbudet ska vara bindande i tre månader räknat från sista anbudsdag. Sista anbuds­ dag var23-mars 2015; vilket innebäi· att-det efter den23juni2015 inte finns något gällande anbud att ta ställning till. Kommunen har inte tillsänt an­ budsgivama förfrågan om godkännande av förlängning av giltighetstiden för anbuden då beslut om tilldelning inte låtit sig göras inom tiden för anbudens giltighetstid. Tilldelningsbeskedet att Dala Depån tilldelats kontrakt medde­ lades fyra månader efter sista dag för anbudets giltighetstid varför kommu­ nen i strid med förfrågningsunderlaget förfarit felaktigt och tilldelat Dala Depån kontrakt baserat på ett vid tidpunkten ogiltigt anbud. Leksands kommun har anrört i huvudsak följande. Det är tillåtet att för­ länga anbudens giltighet utan samtycke från samtliga anbudsgivare. Det vore olyckligt om en anbudsgivare kan tillåtas styra upphandlingen på så sätt att denne kan förhindra tilldelning genom att vägra förlängning i syfte att själv erhålla en ny möjlighet att lämna anbud om upphandlingen måste göras om. Dala Depån har inom tiden för ordinarie anbudstid samtyckt till FÖRVALTNINGSRÄTTEN IFALUN Enhet2 DOM Sida8 4425-15 förlängning av anbudstiden i samband med att överprövningen diskuterats. Om förvaltningsrätten anser att förlängning inte skett inom ramen för LOU så bör upphandlingen avbrytas då det saknas giltiga anbud. Förvaltningsrätten gör följande bedömning. Av rättspraxis kan utläsas att anbudens giltighetstid kan förlängas under förutsättning att principerna för offentlig upphandling i1 kap. 9 § LOU iakt­ tas samt att en förlängning främst är en fråga mellan den upphandlande myndigheten och anbudsgivarna ( se Högsta förvaltningsdomstolens avgö­ randeRÅ2008 not.26).Omdenursprungligtangivnagiltighetstidenhar gått ut före tilldelningsbeslutet torde det krävas att samtliga anbudsgivare går med på att förlänga giltighetstiden, annars bör upphandlingen göras om Gfr Kammarrätten i Göteborgs dom i mål nr68 02 -04). Kravet på samtliga anbudsgivares samtycke till en förlängning gör sig inte gällande när den ursprungliga giltighetstiden gått ut efter tilldelningsbeslutet Gfr Kammarrät­ ten i Jönköpings dom i mål nr 3521-08). Ocay gör gällande att Leksands kommun inte har tillfrågat anbudsgivarna om de godkänner en förlängning av giltighetstiden för anbuden. Kommunen har uppgett att Dala Depån har godtagit en förlängning av anbudets giltig­ hetstid innan den ordinarie anbudstiden gått ut. Annat har emellertid inte framkommit än att endast Dala Depån har tillfrågats om förlängning av gil­ tighetstiden innan det nu aktuella tilldelningsbeslutet meddelades. För öv­ riga anbudsgivare hade därmed anbudstiden gått ut vid tidpunkten för till­ delningsbeslutet. Förvaltningsrätten anser att det strider mot likabehand­ lingsprincipen att inte ge samtliga anbudsgivare möjlighet att förlänga sina anbud då dessa inte ska fråntas sin möjlighet att fortsatt delta i upphandling­ en på grund av att anbudets giltighetstid har gått ut. FÖRVAI/fNINGSRÄTTEN IFALUN Enhet2 DOM Sida 9 4425-15 \, Frågan blir då om Ocay har lidit skada genom att inte tillfrågas om förläng­ ning av anbudets giltighetstid. Förvaltningsätten anser inte att bolaget visat att den överträdelse som konstaterats medfört att bolaget, som inte uppfyllt samtliga obligatoriska krav i upphandlingen, lidit skada eller kan komma att lida skada. Det finns därför inte skäl för ingripande enligt LOU varför ansö­ kan om överprövning ska avslås. -- HURMAN ÖVE AGAR, se bilaga (DV 3109/1C LOU). L�ernl rådman