FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Målm I LULEÅ 2017-04-05 211-17 Meddelad i Luleå Sida 1 (9) SÖKANDE KONKURRENSVERKET Bengt Johanssons Rör AB, 556316-0745 Ombud: Advokat Magnus Ericsson Advokatbyrån Kaiding Handelsbolag Box 112 971 04 Luleå MOTPART Lulebo AB, 556007-0541 Ombud: Lovisa Lagerwall Advokatfirman Lindahl KB Box1203 751 42 Uppsala SAKEN 2017 -04- 0 1 Avd Onr KSnr Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOD FÖRVALTNINGSRÄTTENSAV GÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan i den del som avser överprövning av Lulebo AB:s beslut att avbryta upphandlingen. Förvaltningsrätten avskriver målet i den del som avser överprövning av upphandlingen. Aktbll I Dok.Id 86303 Postadress Box 849 971 26 Luleå Besöksadress Skeppsbrogatan 43 Telefon Telefax 0920-29 54 90 0920-22 04 59 E-post: forvaltningsrattenilulea@dom.se www.domstol.se/forvaltningsratt Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 Sida 2 F Ö R V AL T N I N G S R Ä T TE N D O M 211 -1 7 ILULEÅ 2017-04-05 BAKGRUND Lulebo AB (Lulebo) har genom öppet förfarande upphandlat ramavtal för entreprenad- och reparationsarbeten. Av tilldelningsbeslut den 17 januari 2017 avseende teknikområde 8 (värme, sanitet och kyla) framgår att Lulebo beslutat att rangordna anbudet från Gunnar Karlsen Sverige AB som nr 1 och anbudet från Caverion Sverige AB som nr 2. Bengt Johanssons Rör AB har ansökt om överprövning av upphandlingen avseende teknikområde 8. Lulebo har därefter den 24 februari 2017 beslutat att återkalla tilldelningsbe­ slutet och avbryta upphandlingen gällande teknikområde 8. Avbrytandebeslutet har motiverats sammanfattningsvis enligt följande. Lu­ lebo har efter förnyad genomgång av anbuden kunnat konstatera att varken Gunnar Karlsen Sverige AB eller Caverion Sverige AB uppfyller kravet på redovisning av två referenser avseende likvärdiga uppdrag. Gunnar Karlsen Sverige AB:s båda redovisade referenser avser uppdrag inom ventilation och ventilationsarbeten omfattas inte av teknikområde 8 utan av teknikom­ råde 9 som upphandlas separat. Referenserna avser således inte likvärdiga uppdrag. Caverion Sverige AB har avseende referensuppdrag 1 inte uppfyllt kravet på beskrivning av referensuppdraget och således inte heller kravet på redovisning av två referenser avseende likvärdiga uppdrag. Med anledning av att inga anbud uppfyller samtliga obligatoriska krav som Lulebo har ställt upp i förfrågningsunderlaget saknas giltiga anbud. Därmed saknas möjlighet att slutföra upphandlingen genom att teckna upphandlingskontrakt. Det före­ ligger därför sakligt godtagbara skäl för att avbryta upphandlingen. När det gäller anbudet från Bengt Johanssons Rör AB, som ansökt om överprövning Sida3 FÖRVALT NINGS RÄTTEN DOM 211-17 2017-04-05 av tilldelningsbeslutet och gjort gällande att bolagets anbud felaktigt blivit förkastat, noteras att för det fall bolaget skulle nå framgång med sin ansökan om överprövning finns endast ett giltigt anbud. Även vid en sådan utgång finns godtagbara skäl att avbryta upphandlingen på grund av bristande kon­ kurrens. PARTERNAS INSTÄLLNING Bengt Johanssons Rör AB motsätter sig att upphandlingen avbryts och framför sammanfattningsvis följande. Bolaget bestrider att det funnits sakliga skäl att avbryta den aktuella upp­ handlingen. Bolagets anbud uppfyller samtliga ställda krav i upphandlingen. Bolaget har lämnat det bästa anbudet av alla. De övriga anbuden, inklusive de som antogs, hade ett högre pris än det som bolaget angett. Mot denna bakgrund förefaller det inte sakligt att Lulebo kan anse att det skulle finnas skäl att avbryta upphandlingen på grund av att det inte funnits tillräcklig konkurrens. Upphandlingen har varit väl konkurrensutsatt. Ett antal anbud har lämnats och en spridning på priserna har förelegat. Mot denna bakgrund innebär inte heller det förhållandet att bolaget, vid framgång i denna över­ prövning, skulle vara enda kvarvarande anbudsgivare som uppfyllt samtliga obligatoriska krav att det finns sakliga skäl att avbryta upphandlingen. Lulebo har vidare genomfört upphandlingar inom ett antal olika teknikom­ råden. Vid tio av de övriga teknikområdena har det endast funnits ett anbud kvar som uppfyllt samtliga obligatoriska krav. Trots detta har Lulebo tillde­ lat upphandlingen till dessa leverantörer. Det som är särskilt anmärknings­ värt är att vid tre av områdena har det enda kvarvarande anbudet inte ens haft det lägsta priset, och ändå tilldelats upphandlingen. Vid en framgång för bolaget avseende överprövningen av upphandlingen innebär det vidare att även Bravidas anbud borde ha godtagits. Bravidas anbud har förkastats ILULEÅ Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 21 1-17 2017-04-05 av samma skäl som bolagets. Även detta förhållande bör tas i beaktande då det i så fall inte bara funnits ett anbud som uppfyllt samtliga obligatoriska krav. Det finns skäl att ifrågasätta om Lulebo beaktar likabehandlingsprincipen i den aktuella upphandlingen. Bolaget påstår inte att övriga anbudsgivare som rätteligen ska uteslutas ska beaktas vid utvärderingen. Det förhållandet att ingen annan leverantör har kunnat konkurrera med bolagets anbud, trots att de har haft bristande erfarenhet och referenser, visar med all tydlighet att Lulebo inte kunnat få en bättre och mer konkurrensutsatt upphandling än den aktuella. Bolaget kan förstå Lulebos inställning att upphandlingen ska avbrytas och göras om för det fall att bolagets anbud underkänns av förvaltningsrätten. Det är dock svårt att förstå Lulebos avoga inställning till att teckna avtal med bolaget om förvaltningsrätten skulle bifalla bolagets ansökan. Denna inställning visar på ett tydligt avsteg från principen om likabehandling. Lulebo har visat varför de vinnande anbuden i upphandlingen inte uppfyllt alla obligatoriska krav. Bolaget instämmer i denna bedömning. Det är också bolaget som har uppmärksammat Lulebo på denna brist. Lulebo har också i förvaltningsrätten lagt till ytterligare skäl för avbrytande­ beslutet som inte omfattas av beslutet. Det är också Lulebo som har bevis­ bördan för att det föreligger sakliga skäl. Påståendet om ett förändrat behov hos den upphandlande myndigheten måste bygga på sakliga skäl. Den del som avser kyla i upphandlingen är begränsad och avser endast en mindre del beträffande omfattning och timmar. Detta medför att anbudsgivare natur­ ligtvis har kunnat lämna ett lägre pris för dessa timmar då anbudsgivarna räknat med att få ett positivt resultat på grund av att huvuddelen av upp­ handlingen avser annat. Det finns mot denna bakgrund inte ens ponerad an- ILULEÅ Sida 5 FÖRV ALTNINGSRÄTTEN DOM 211-17 2017-04-05 ledning att tro att en separat upphandling av kyla skulle medföra lägre kost­ nader. Lulebo motsätter sig Bengt Johanssons Rör AB:s ansökan om överprövning av avbrytandebeslutet och anför bl.a. följande. Med anledning av att inga av anbudsgivarna uppfyller samtliga obligato­ riska krav som Lulebo har ställt upp i förfrågningsunderlaget saknas giltiga anbud. Med anledning av detta saknas möjlighet att slutföra upphandlingen genom att teckna upphandlingskontrakt. Det föreligger därför sakligt god­ tagbara skäl att avbryta upphandlingen. För det fall förvaltningsrätten finner att Bengt Johanssons Rör AB uppfyller samtliga obligatoriska krav i upp­ handlingen finns endast ett giltigt anbud. Bengt Johanssons Rör AB hävdar att den upphandlande myndigheten, vid bedömningen av om bristande konkurrens föreligger, ska ta hänsyn till alla anbud som inkommit, dvs. även de anbud som inte uppfyller de obligato­ riska kraven. Detta är felaktigt. Vid bedömningen av om bristande konkur­ rens föreligger ska hänsyn endast tas till de anbud som faktiskt kvalificerat sig för anbudsutvärderingen. Det är först i samband med utvärderingen av anbuden som pris och andra kriterier avseende anbuden kan jämföras vid ett upphandlingsförfarande. Om en upphandlande myndighet var skyldig att beakta uteslutna anbud skulle det påverka de återstående anbuden trots att de inte får delta i utvärderingen. Detta skulle strida mot likabehandlings­ principen. När endast ett anbud kvarstår att utvärdera kan inte konkurrensen som finns på marknaden att utnyttjas. Lulebo har upphandlat ramavtal för entreprenad- och reparationsarbeten avseende Lulebos fastighetsbestånd inom 19 teknikområden. Varje teknikområde utgör en separat upphandling. I situationen där endast ett giltigt anbud inkommit har Lulebo rätt, men ing­ en skyldighet, att avbryta upphandlingen på grund av bristande konkurrens. Förhållandet att Lulebo valt att avbryta ett teknikområde på grund av bris- ILULEÅ Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 211-17 ILULEÅ 2017-04-05 tande konkurrens innebär inte att Lulebo nödvändigtvis fattar motsvarande beslut avseende ett annat teknikområde där endast ett giltigt anbud inkom­ mit. Bengt Johanssons Rör AB:s redogörelse för hur övriga upphandlingar har hanterats av Lulebo saknar således betydelse för bedömningen av om sakligt godtagbart skäl föreligger för att avbryta upphandlingen av teknik­ område 8. Bravidas anbud har uteslutits från upphandlingen på motsvarande grund som Bengt Johanssons Rör AB:s anbud. Bravida har inte ansökt om över­ prövning av upphandlingen utan har accepterat att anbudet förkastats med anledning av att bolaget inte angett samtliga obligatoriska uppgifter för re­ dovisade referensuppdrag. Bengt Johanssons Rör AB har gjort gällande att även Bravidas anbud ska beaktas. Beslutet att utesluta Bravidas anbud är inte föremål för prövning. Bravidas anbud ska därför rätteligen anses vara uteslutet. Det kommer inte att kunna finnas mer än ett anbud i upphandling­ en (Bengt Johanssons Rör AB:s anbud) och detta alldeles oavsett utgången i målet. Enligt det ramavtal som är föremål för upphandling ingår utöver värme och sanitet, kylarbeten och dessa arbeten ska utföras på löpande räkning. Under­ håll, reparationer och service av kylanläggningar utförs i huvudsak av speci­ aliserade kylfirmor som inte levererar tjänster avseende värme och sanitet. För att öka konkurrensen har Lulebo beslutat att bryta ut kylarbeten ur upp­ handlingen och upphandla dessa arbeten separat. Vidare har Lulebo av kost­ nads- och effektivitetsskäl beslutat att upphandla löpande besiktningar och återkommande föreskriva kontroller av aggregat till fast pris i stället för på löpande räkning. Besiktningar och löpande kontroller av kylaggregat är väl lämpat för att upphandla till fast pris då det för leverantören i hög grad går att förutse mängden arbete. Genom att upphandla en funktion till fast pris i stället för löpande timmar förbättras vidare Lulebos möjlighet att jämföra anbudsprisema med varandra så att det ekonomiskt mest fördelaktiga anbu- Sida 7 FÖRVALT NINGS RÄTTEN DOM 211-17 2017- 04-05 det faktiskt kan antas. Förhållandet att en leverantör har låg timkostnad be­ höver inte per automatik innebära att slutsumman för ett utfört uppdrag är lägre än konkurrenternas. Både förändrat behov hos den upphandlande myndigheten och att utvärderings-/ prismodellen inte bedöms ge det ekono­ miskt mest fördelaktiga anbudet är sakligt godtagbara skäl att avbryta upp­ handlingen. Bengt Johanssons Rör AB:s ansökan ska avslås därmed även på denna grund. SKÄLENFÖR AVGÖRANDET Tillämpliga bestämmelser Lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) har upphävts och en ny lag (2016:1145) om offentlig upphandling har trätt i kraft den 1 januari 2017. Enligt övergångbestämmelserna gäller alltjämt den upphävda lagen för sådan upphandling som har påbörjats före ikraftträdandet. Av 1 kap. 9 § LOU framgår att upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Förvaltningsrättens bedömning Bengt Johanssons Rör AB har ansökt om överprövning av den nu aktuella upphandlingen avseende teknikområde 8 (värme, sanitet och kyla) och gjort gällande att bolagets anbud uppfyller samtliga obligatoriska krav i upphand­ lingen, varför det har varit fel av Lulebo att förkasta bolagets anbud. Lulebo har därefter beslutat att avbryta upphandlingen, vilket Bengt Johanssons Rör AB motsätter sig. Förvaltningsrätten har därmed i första hand att pröva av­ brytandet av upphandlingen. ILULEÅ Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 211-17 ILULEÅ 2017-04-05 Lulebo har avbrutit aktuell upphandling med hänvisning till att det saknas giltiga anbud i upphandlingen. Lulebo har vidare motiverat avbrytandebe­ slutet med att även om Bengt Johanssons Rör AB anses uppfylla samtliga krav i upphandlingen föreligger sakligt godtagbara skäl att avbryta upphand­ lingen på grund av att det endast kvarstår ett giltigt anbud. Bengt Johanssons Rör AB är eniga med Lulebo i dess bedömning att de tilldelade anbuden inte uppfyller samtliga i upphandlingen ställda krav. Bengt Johanssons Rör AB har dock gjort gällande att bolagets anbud upp­ fyller samtliga uppställda krav och att Lulebo inte haft sakliga skäl att av­ bryta upphandlingen med hänvisning till bristande konkurrens. Bolaget me­ nar bl.a. att upphandlingen varit väl konkurrensutsatt och att bolaget lämnat det bästa anbudet i upphandlingen. Utgångspunkten, när det gäller avbrytande, är att den upphandlande myn­ digheten själv har rätt att avgöra när det finns förutsättningar för att avbryta en upphandling, förutsatt att den upphandlande myndigheten kan presentera sakligt godtagbara skäl för avbrytandebeslutet och att de grundläggande gemenskapsrättsliga principerna iakttas. Bristande konkurrens har i praxis i ett flertal fall godtagits som sakliga skäl för att avbryta en upphandling i de fall där endast en lämplig anbudsgivare återstår efter kvalificeringsfasen (se t.ex. RÅ 2008 ref. 35, Kammarrätten i Göteborgs dom den 18 september 2012 i mål nr 4464-12 samt Kammarrätten i Jönköpings dom den 17 febru­ ari 2009 i mål nr 3226-08). Av ovan redovisad praxis framgår vidare att detta gäller oberoende av om den upphandlande myndigheten tidigare ac­ cepterat inkomna anbud och först under pågående överprövning avbrutit upphandlingen. Förvaltningsrätten konstaterar därmed att även om Bengt Johanssons Rör AB:s anbud skulle anses uppfylla samtliga uppställda krav i upphandlingen Sida 9 F Ö R V A L T N I N G S RÄ T T E N D O M 21 1 -1 7 2017-04-05 kvarstår endast ett anbud i upphandlingen. Lulebo har i en sådan situation, enligt praxis, rätt att avbryta upphandlingen. Mot bakgrund av det ovan angivna finner förvaltningsrätten att Lulebo i den nu aktuella situationen haft sakligt godtagbara skäl för att avbryta upphand­ lingen redan med hänvisning till bristande konkurrens. Vad Bengt Johans­ sons Rör AB anfört i målet, bl.a. om Bravidas anbud och Lulebos upphand­ lingar av andra teknikområden, utgör inte skäl att frångå denna bedömning. Bengt Johanssons Rör AB:s ansökan om överprövning av avbrytandebeslu­ tet ska därför avslås. Det innebär också att det inte finns anledning att pröva om Lulebo agerat i strid med LOU eller de grundläggande gemenskapsrätts­ liga principerna avseende eventuella felaktigheter som inträffat före beslutet att avbryta upphandlingen. Bengt Johanssons Rör AB:s ansökan om över­ prövning i den delen ska därmed avskrivas från vidare handläggning. HUR MAN Ö V ERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i formulär DV 3109/1 C LOU (se bilaga). Marika Pemu Carola Andersson har föredragit målet. ILULEÅ •Il SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND ( Om Ni vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska Ni skriva till Kammarrätten i Sundsvall. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska änd­ ringen utan dröjsmål anmälas till kammarrät­ ten. den dom/beslut som överklagas med upp­ gift om förvaltningsrättens namn, målnum­ mer samt dagen för beslutet, de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. 2. 3. 4. 5. ( • • • lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, eller lagen (2011:1029) om upphandling på för- svars- och säkerhetsområdet. '- � 1. 2. 3. 4. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som för­ valtningsrätten har kommit till, det är av vikt för ledning av rättstillämpning­ en att överklagandet prövas av högre rätt, el­ ler det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Adressen till förvaltningsrätten framgår av do­ men/beslutet. I vissa mål får avtal slutas innan tiden för över­ klagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt: - . 0lo ,--