FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Målm I STOCKHOLM 2016-04-15 26910-15 Sida 1 (10) Avdelning 30 SÖKANDE Meddelad i Stockholm Hotab Biosystem AB, 556337-1797 Ombud: Advokat Pernilla Larsson Gärde Wesslau Advokatbyrå Box 684 551 19 Jönköping MOTPART AB Fortum Värme samägt med Stockholms stad, 556016-9095 Ombud: Advokat Carl Bokwall och biträdande jurist Helena Selander Bokwall Rislund Advokatbyrå KB Funckens Gränd 1 111 27 Stockholm SAKEN Offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Ankomstdatum 2016-04-15 Förvaltningsrätten avslår Hotab Biosystem AB:s ansökan oin överprövning. Postadress Besöksadress. Tegeluddsvägen 1 115 76 Stockholm Telefon 08-561 680 00 E-post: Telefax 08-561 680 01 Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:30 forvaltn�ngsrattenistockholm@dom.se www.domstol.se/forvaltningsratt I FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM· YRKANDEN M.M. DOM Sida 2 26910-15 AB Fortum Värme (Fortum) genomför en offentlig upphandling av upp­ förandet av en 6 MW Pelletspanna. Upphandlingen genomförs som ett förhandlat förfarande enligt lagen (2007: 1092) om offentlig upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, LUF. Av till­ delningsbeslut den 4 december 2015 framgår att annan anbudsgivare än Hotab Biosystem AB (Hotab eller bolaget) tilldelats kontrakt. Hotab yrkar i första hand att upphandlingen ska rättas på så sätt att bolagets anbud inte ska ges ett prispåslag avseende kvalitetskravet "Genomförande och uppfyllelse av teknisk specifikation". Hotab yrkar i andra hand att upp­ handlingen ska göras om. Fortum bestrider bifall till Hotabs ansökan om överprövning och yrkar att den ska avslås då den.har skett i enlighet med LUF. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Utgån�spunkter för prövningen Förvaltningsrätten ska pröva om det finns skäl att enligt LUF ingripa mot Forhrms upphandling med anledning av de grunder som Hotab anför i målet. Skäl för ingripande enligt 16 kap. 6 § LUF föreligger om parten visar att den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande prin­ ciperna i 1 kap. 24 § LUF eller någon annan bestämmelse i LUF och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada. I mål om ingripande enligt LUF gäller som huvudprincip att den part som gör gällande att en upphandling är felaktig på ett klart sätt ska ange på vilka / Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 26910-15 omständigheter denne grundar sin talan samt att domstolens prövning är begränsad till de grunder som parten åberopat (se RÅ 2009 ref. 69). B ygganpassningar Hotab anser inte att bolagets anbud ska tilldelas_ ett påslag om 750 000 kronor och anför bl.a. följande. Det är felaktigt att Hotab har offererat en panna som kräver omfattande bygganpassningar för att kunna installeras. Såväl Fortum som Kadesjös Ingenjörsbyrå AB (Kadesjös) har missuppfattat konstruktionen på Hotabs panna. Pannan är uppbyggd så att belastningen fördelas till den.befintliga betongkonstruktionen. Någon betydande vikt kommer inte att placeras utanför fundamenten, vilket fram­ går av utlåtande från TB Byggteknik AB (TB Byggteknik). Kadesjös utlåtande bygger således på felaktig grund. Det krävs inte någon förstärk­ ning av de delar som ska bära upp konstruktionen. Hotab har konstruerat pannan så att man kan utnyttja den befintliga konstruktionen genom att använda betonglinjaler för att fördela belastningen i det befintliga funda­ mentet. Betonglinjalerna innebär inte att några ändringar behöver göras på befintlig byggnad och utgör inte heller på annat sätt bygganpassningar. Av utlåtande från TB Byggteknik framgår att det inte är helt tydligt i förfråg­ ningsunderlaget hur de stålbalkar som den nuvarande pannan står på ser ut. Även om uppgifterna i förfrågningsunderlaget skulle vara felaktiga eller ofullständiga så kan Hotabs panna fortfarande levereras med en konstruk­ tion som innebär att de befintliga balkarna används. Hotab har lidit skada av Fortums felaktiga utvärdering av bolagets anbud. Fortum anser att Hotab rätteligen har tilldelats ett prispåslag om 750 000 kronor och anför bl.a. följande. Det prispåslag som tilldelats anbudet är en följd av att den pannkonstruktion som offererats avviker från punkten 14 i Kontraktsbilaga 4 :_ Teknisk rambeskrivning. Genom att offerera en pannkonstruktion som kräver byggaripassningar kan inte Hotab I STOCKHOLM Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 26910-15 I STOCKHOLM anses fullt ut ha visat förståelse för förutsättningen att ändringar inte ska behöva göras på befintlig byggnad. Hotab har offererat en pannkonstruktion som med nödvändighet kommer att kräva förstärkning med stålbalkar av de bjälklag som ska bära upp delar av -pannkonstruktionen. Detta har konsta­ terats genom kontrollberäkningar av Kadesjös för Fortums rälming inför anbudsutvärderingen. Av Kadesjös utlåtande framgår att befintlig konstruk­ tion skulle behöva kompletteras med ett nytt bärande system eftersom en betydande del av Hotabs konstruktion går utanför befintligt fundament. Pannan som Hotab har offererat är dessutom smalare än befintligt funda­ ment. Därmed kommer pannan överhuvudtaget inte vila på det befintliga fundamentets balkar utan skulle ligga i håligheten mellan dessa. De betong­ linjaler som Hotab menar att deras panna ska stå på utgör bygganpassningar. Dessa betonglinjaler har samma bredd som pånnan. Det betyder att betong­ linjalerna inte bidrar till att fördela pannans vikt över befintligt fundament. Detta innebär att pannans belastning inte kan fördelas över befintligt funda­ ment utan bygganpassningar. De ritningar som TB Byggteknik har lagt till grund för sitt utlåtande visar inte hur pannan ska placeras på plats eller hur den förhåller sig till befintligt fundament och kan därför inte läggas till grund för slutsasen att bygganpassningar inte krävs. Påståendet att Hotab kan bygga sin panna bredare för att faktiskt kunna bäras av befintligt fundament är inte relevant eftersom detta inte framgår av anbudet. Det har inte heller framgått av Hotabs anbud att bolaget avser att placera den offererade pannan på betonglinjaler. Förvaltningsrätten gör följande bedömning. Förvaltningsrätten konstaterar inledningsvis att upphandlande enhet har ett betydande bedömnings- utrymme vid värdering av kriterier. Först när det klart kan konstateras att den upphandlande enhetens bedömning har gjorts i strid med förfrågnings­ underlaget eller i strid med de principer som styr LUF finns det skäl för ingripande Gfr Kammarrätten i Sundsvalls avgörande i mål nr 2130-12). II I Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 269 10-15 I punkt 2.8 i de Administrativa föreskrifterna framgår att anbudet bl.a. kommer utvärderas utifrån hur väl kriterierna beträffande genomförande och - uppfyllelse av tekniska specifikationer uppfylls. I de administrativa före­ skrifterna anges bl.a. att visad förståelse för beställarens krav värdesätts. I kontraktsbilaga 4, den Tekniska rambeskrivningen, avsnitt 14, anges att utgångspunkten är att inga ändringar behöver göras på befintlig byggnad och att det åligger leverantören att säkerställa att så är fallet. Krävs det några anpassningar ska detta ingå i leveransen och bekräftas med konstruktions­ handlingar. Fortum har vid utvärderingen bl.a. funnit att Hotabs anbud har mindre avvikelser från beställarens krav vad gäller genomförande och uppfyllande av tekniska specifikationer. Hotab har därmed tilldelats ett prispåslag or_n 750 000 kronor i enlighet med punkt 2.8 i de Administrativa föreskrifterna. Förvaltningsrätten finner att det i målet inte är visat att Fortum i och med denna bedömning frångått utvärderingskriterierna eller på annat sätt gjort utvärderingen i strid mot LUF. Förvaltningsrätten grundar sin bedömning på att Hotab inte har visat att den panna bolaget har offererat inte kräver bygg­ anpassningar. Av utlåtanden från Kadesjö framgår att bygganpassningar är nödvändiga då pannan bl.a. är för smal för befintlig konstruktion. Vad Hotab har anfört är inte tilhäckligt för att visa att denna bedömning är fel­ aktig. Av Hotabs anbud framgår vidare inte att pannan kan göras bredare för att passa befintlig konstruktion. Att Hotab nu anför att detta är möjligt förändrar därmed inte förvaltningsrättens bedömning. Grund för ingripande med stöd av LUF saknas således i denna del. Möjlighet att förtydliga anbudet · Hotap anför följande. Fortum har möjliggjort för den vinnande anbuds­ givaren att fö1iydliga anbudet avseende bygganpassningar, en möjlighet som Hotab inte har fått. Hade Hotab fått frågan om anbudet kräver bygganpass- I STOCKHOLM Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 26910-15 rungar _hade bolaget, på samma sätt som den vinnande anbudsgivaren, kunnat förklara att den offererande pannan och installationen av denna kan anpassas efter de givna förutsättningarna. Vad Hotab svarat på är att bolaget_ inte har tagit med några bygganpassningar gällande pannhusgolv i sitt anbud, helt enkelt för att inte heller sådana bygganp·assningar krävs. Detta är inte detsamma som att parterna generellt har diskuterat behovet av bygg­ anpassningar och att Hotab har fått redogöra för hela konstruktionen på sin panna. Fortums utvärdering bryter mot principen om likabehandling, eftersom båda anbudsgivarna inte har fått samma möjligheter att lämna uppgifter som har betydelse för utvärderingen. Fortum anför följande. Fortum ställde också vid Hotabs anbudsgenomgång den 6 november 2015 en fråga rörande det faktum att bygganpassningar saknades i anbudet. Hotab svarade att bolaget inte avsåg att inkludera några bygganpassningar i sitt anbud. Hotab har därmed beretts samma tillfälle och möjlighet att redogöra för behovet av bygganpassningar som den vinnande anbudsgivaren. Likabehandlingsprincipen har upprätthållits. Det framgår vidare av förfrågningsunderlaget att anbudsgivaren svarar för eventuella bygganpassningar. Detta har även ldargjorts för anbudsgivama vid deras respektive platsbesök. Förvaltningsrätten gör följande bedömning. Hotab har-inte gett in någon bevisning till stöd för att den vinnande anbudsgivaren har fått större möjlig­ heter än Hotab att redogöra för behovet av bygganpassningar. Av anteck­ ningarna från anbudsgenomgången den 6 november 2015 framgår att bygganpassningar har diskuterats av Fortum och Hotab. Visserligen framgår inte av anteckningarna i vilken omfattning frågan har diskuterats. Enbart det faktum att bygganpassningar av pannhusgolvet nämns i anteckningarna kan dock inte tas till intäkt för att Hotab endast har tillfrågats om sådana bygg­ anpassningar och inte om bygganpassningar i allmänhet. Det saknas därför skäl att ifrågasätta Fortums påstående att leverantörerna har beretts samma I STOCKHOLM Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 26910-15 tillfälle och möjlighet att redogöra för behovet av bygganpassningar. Fortum kan således inte på denna grnnd anses ha bmtit mot likabehandlingsprincip­ en. Grnnd för ingrip�de med stöd av LUF saknas också i denna del. Brister i förfrågningsunderlaget Hotab an.ser att förfrågningsunderlaget är otydligt och att utvärderings­ modellen står i strid med proportionalitetsprincipen. Hotab anför bl.a. följande. Av utvärderingsmodellen framgår, avseende kvalitetskriterium 1, att visad förståelse för Fortums krav värdesätts. Det finns dock inte någon uppgift om på vilket sätt anbudsgivaren ska visa förståelse eller hur det ska framgå. Det finns inte heller någon koppling till punkt 14 i Kontrakts­ bilaga 4 eller till vilka andrå "krav" som laiteriet avser. I punkt l4 framgår inte att det skulle vara ett krav att det inte behövs bygganpassningar, endast att utgångspunkten är att det inte ska behöva göras ändringar på befintlig byggnad vilket inte är detsamma som bygganpassningar. Det går inte att utläsa att förekomsten av eventuella bygganpassningar skulle kunna ge ett prispåslag. Det framgår inte heller vad som avses med "mindre avsteg" och utvärderingsmodellen öppnar därför på flera sätt upp för en inkonsekvent, otydlig och godtycklig tillämpning. Utvärderingsk:raven har således varit så otydliga att Hotab inte haft möjlighet att i förväg avgöra vad.som ska anses utgöra mindre avsteg från utvärderingskriterierna. Förfrågningsunderlaget uppfyller därför inte kravet på förutsebarhet och transparens. Det är inte · heller skäligt att marginella och/eller betydelselösa skillnader i anbudet i förhållande till kriterium 1.1 ska anses vara mindre avsteg från huvudkravet, som i sin tur leder till ett avgörande prispåslag. Kravet är inte ändamåls­ enligt eller står i proportion till Forturns behov. Hotab har lidit, eller riskerar att lida, skada av att förfrågningsunderlaget brustit i transparens oc� pro­ portionalite:t på ett sätt som gjort att bolaget inte haft fömtsättningar att utforma sitt anbud. I STOCKHOLM Sida8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2691 0-15 Fortum anser att förfrågningsunderlaget varit tillräckligt tydligt utformat och att utvärderingsmodellen inte står i strid med proportionalitetsprincipen. Fortum anför bl.a. följande. Det framgår klart och tydligt i punkt 1 4 i den Tekniska rambeskrivningen att det legat inom Hotabs ansvar att säkerställa att den pannkonstruktion som offererades inte medförde ett behov av änd­ ringar i befintlig byggnad. Hotab har även under anbudstiden genomfört platsbesök i den aktuella byggnaden varvid Fortum bl.a. påpekat detta. Hotab_har inom ramen för upphandlingen fått tillgång till en ritning över byggnaden samt konstruktionsritningar. Hotab har därmed getts nödvändiga underlag för att kunna avgöra om den pannkonstruktion bolaget avsåg att offerera skulle komma att kräva ändringar av byggnaden. Hotab borde därför ha insett att den pannkonstruktion som offererades skulle medföra behov av ändringar i form av förstärkningar av bjälklag i pannhuset och därför inte fullt ut uppfyllde kravet i punkt 14 i den Tekniska rambeskriv­ mngen. Kriterie 1. 1 är tydligt kopplat till uppfyllandet av de krav som avser leve­ ransen och genomförandet av denna. Det kan inte ha undgått Hotab att det varit viktigt för Fortum att undvika bygganpassningar med de negativa följdeffekter detta innebär och bolaget måste ha förstått att det var av vikt att uppfylla samtliga uppställda krav på leveransen för att undvika påslag enligt kriterie 1 .2. Det har stått klart för anbudsgivarna under vilka_ förhållanden de riskerar ett påslag på �nbudspriset och med hur mycket. Förvisso framgår det inte uttryckligen i punkt 14 i den Tekniska rambeskrivningen att avvik­ elser skulle resultera i ett prispåslag enligt utvärderingsmodellen. Givet hur punkt 14 och Kriterie 1. 1 är formulerade måste en normalt insatt anbuds-:­ givare ha förstått att om en pannlrnhstruktion offereras, som trots vad som anges i den Tekniska rambeskrivningen kräver bygganpassningar, riskerar man ett pri_spåslag vid anbudsutvärderingen i enlighet med vad som framgår i punkt 2.8 i de Administrativa föreskrifterna. I STOCKHOLM Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 269 1 0-15 De bygganpassningar som skulle bli nödvändiga för att möjliggöra installa­ tion av den offererade pannan skulle medföra olägenheter för Fortum. Dessa olägenheter kan inte anses vara av sådan mindre·betydelse att det _skulle vara oproportionerligt att beakta dein vid utvärderingen. Åtgärden att tilldela det mindre av de två påsl�gen är just en i högsta grad proportionerlig åtgärd givet syftet med kraven i punkt 14. Förvaltningsrätten gör följande bedömning. Högsta förvaltningsdomstolen har uttalat att förfrågningsunderlag och utvärderingsmodeller som inte är optimalt utformade f'ar godtas under förutsättning att de principer som bär upp LUF och gemenskapsrätten inte träds för när. I det uppställda kravet på affärsmässighet får anses ligga att ett förfrågningsunderlag ska vara så klart och tydligt utformat att en leverantör på grundval av detta kan avgöra vad den upphandlande enheten tillmäter betydelse vid upphandlingen och att en utvärderingsmodell ska vara så utformad att den är ägnad att leda till ett rättvisande resultat, dvs. att det anbud som är ekonomiskt mest fördelaktigt antas. Detta följer.också av gemenskapsrättens krav på likabehandling, förutsebarhet och transparens (se RÅ 2002 ref. 50). Förvaltningsrätten anser att den omständigheten att Fortum inte specificerat vad som avses med "mindre avsteg" inte är en brist av sådan dignitet att principerna enligt LUF ska anses ha trätts för när. Förvaltningsrätten anser vidare att även om det i förfrågningsunderlage't inte exalct anges vad anbuds­ givarna har att uppfylla för att undvika prispåslag så är förfrågningsunder­ laget med tillhörande handlingar tillräckligt tydligt för att anbudsgivarna ska förstå vad som Fortum efterfrågar och således värdesätter i upphandlingen. Utifrån det material Hotab har tagit del av, såväl förfrågningsunderlag med tillhörande handlingar, ritningar samt information vid platsbesök, anser för­ valtningsrätten att bolaget borde ha insett att användning av eventuella bygganpassningar skulle ku�ria medföra att punkt 14 i den Tekniska ram­ beskrivningen inte uppfylls och därmed generera ett prispåslag. I STOCKHOLM F ÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM DOM Sida 10 26910-15 Förvaltningsrätten·anser inte·heller att utvärderingsmodellen med prispåslag om 75 0 000 kronor respektive 1 5 00 000 kronor strider mot P!Oportion­ alitetsprincipen på så sätt som Hotab anfört. Grund för ingripande med stöd av LUF finns därmed inte heller i denna del. Slutsats . Förvaltningsrätten finner vid en sammantagen bedömning att Hotab inte har visat att Fortt.i:m vid upphandlingen brutit mot bestämmelserna i LUF eller tillämpliga grundläggande principer. Mot denna bakgrund står det klart att Hotab inte lider, eller kan komma att lida skada, på så sätt som krävs. Det saknas således skäl att besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gj orts. Ansökan om överprövning ska därmed avslås. HUR :NIAN ÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överldagas. Information om hur man överklagar finns i bilaga 1 (DV 3 109/1 A LOD). g� Sara Åström Förvaltningsrättsfiskal Anna Brantberger har föredragit målet. 000 Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Stockholm. Skri­ velsen ska dock skickas eller lämnas till för­ valtningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om 1. detfinnsanledningattbetvivlariktighetenav det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. detinteutanattsådanttillståndmeddelasgår att bedöma riktigheten av det slut som för­ valtningsrätten har kommit till, 3. detäravviktförledningavrättstillämpning­ en att överklagandet prövas av högre rätt, el­ ler 4. detannarsfinnssynnerligaskälattpröva överklagandet Om prövnings tillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att pröv­ ningstillstånq. bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska änd­ ringen utan dröjsmål anmälas till kammarrät­ ten. 2. den dom/beslut som överklagas med upp­ gift om förvaltningsrättens namn, n:illnum­ mer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av do­ men/beslutet I vissa mål får avtal slutas innan tiden för över­ klagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt • lagen(2007:1091)omoffentligupphandling, • lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, eller • lagen (201 1:1029) om upphandling på för- svars- och säkerhetsområdet. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man över­ klagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. ..... ?;l Ir; SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND 4't ..r':-:;; ,1>'' :tfl.t:: www.domstol.se