Avd Dnr KSnr Kullerstad Prästgård 1 617 34 Skärblacka MOTPART Norrköpings kommun Tekniska kontoret 601 81 Norrköping Ombud: Advokaten Anna Ulfsdotter Forssell ochjuristen Martin Bogg c/o Advokatfirman Delphi Box 1432 111 84 Stockholm SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. BAKGRUND OCH YRKANDEN 2015 -09- 2 9 -. SÖKANDE FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Mål nr 5951-15 Sida 1 (5) I LINKÖPING 2015-09-25 Meddelad i Linköping Johan Svensson, 661222-1934, med enskild firma JESAB Entreprenad ------ - -- Aktbil Dok.Id 223413 Postadress Box406 581 04 Linköping Besöksadress Brigadgatan 3 Telefax 013-25 11 40 forvaltningsrattenilinkoping@dom.se Norrköpings kommun (Kommunen) genomför en upphandling avseende Drift och underhåll Norsholm, dnr TN 2015/03102. Upphandlingen ge­ nomförs som förenklat förfarande enligt LOU och tilldelningsgrund är det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Kommunen meddelade den 24 au­ gusti 2015 ett tilldelningsbeslut enligt vilket kontraktet tilldelades en annan leverantör än JESAB Entreprenad (JESAB). Telefon Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 013-25 11 00 E-post: KONKURRENSVERKET FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5951-15 I LINKÖPING JESAB ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar att förvalt­ ningsrätten ska besluta att den ska göras om. Till stöd för talan anförs sammanfattningsvis följande. Av prisfråga 1.1 i bilagan Utvärderingsmo­ dell i förfrågningsunderlaget framgår att ett totalpris ska anges för hela entreprenaden som ska bestå av summan av mängdförteckningarna, a­ prislistan samt timprislistan. Kommunen har i handling 06.42 Komplette­ rande a-prislista Timprislista medfiktiva mängderför utvärdering inte angett några fiktiva mängder och något totalpris kan således inte anges. Detta innebär att hela utvärderingsmodellen faller då anbudsgivare kan manipulera utvärderingspriset med oskäliga priser i timprislistan. Kommu­ nen borde ha avbrutit upphandlingen och upphandla på nytt, varvid hand­ ling 06.42 borde kompletteras med fiktiva mängder. Kommunen begär att ansökan om överprövning avslås och anför samman­ fattningsvis följande. Kommunen har genomfört upphandlingen helt i en­ lighet med LOU och de grundläggande principerna enligt 1 kap. 9 § LOU. Utvärderingsmodellen är förenlig med bestämmelserna i LOU. Instruktion­ er för hur timprislistan ska fyllas i anges under punkten Krav på bilaga 1.5 (handling 06.42) i bilagan Utvärderingsmodell där det bl.a. anges att i tim­ prislistan ska a-pris, kostnad och totalsumma fyllas i av anbudsgivaren. Vad gäller timprislistan gäller den fiktiva mängden en timma. Någon an­ nan fiktiv mängd har inte angetts eftersom Kommunen inte har funnit skäl till det mot bakgrund av att Kommunens avsikt har varit att timprislistan skulle få en begränsad betydelse i utvärderingen. Även med användning av en timma som fiktiv mängd kan givetvis ett totalpris beräknas. Av handling 06.42 framgår att anbudsgivare ska fylla i de ljusblå fälten, dvs. a-pris och belopp samt summa fiktiva priser. Av anbudsgivaren angivna timpris ska således multipliceras med ett och sedan summeras till ett totalpris. Detta är även vad som skett i utvärderingen och Kommunen har således inte i nå­ gon del avvikit från det som stadgas i förfrågningsunderlaget. Ingen an- 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5951-15 I LINKÖPING budsgivare har behandlats olika och utvärderingsmodellens utformning är tydlig. SKÄLENFÖRFÖRVALTNINGSRÄTTENSAVGÖRANDE Högsta förvaltningsdomstolen har i två rättsfall (HFD 2012 ref 48, I och II) anfört att en upphandlande myndighet har stor frihet att själv utforma sin upphandling inom de ramar som ges av de allmänna principerna för offent­ lig upphandling i 1 kap. 9 § LOU. Grundläggande är att leverantörer be­ handlas likvärdigt och icke-diskriminerande och att upphandlingen genom­ förs på ett öppet sätt. Även förfrågningsunderlag som inte är optimalt utformade får godtas un­ der förutsättning att de principer som bär upp lagen om offentlig upphand­ ling och gemenskapsrätten inte träds för när (Högsta förvaltningsdomsto­ lens avgörande RÅ 2002 ref. 50). I mål om ingripande enligt LOU gäller vidare som huvudprincip att den part som gör gällande att en upphandling är felaktig på ett klart sätt ska ange på vilka omständigheter denna grundar sin talan och att domstolens prövning är begränsad till de omständigheter som parten har åberopat Gfr Högsta förvaltningsdomstolens avgörande RÅ 2009 ref. 69). Frågan i målet är om den utvärderingsmodell som Kommunen bestämt för upphandlingen strider mot de grundläggande principerna om transparens och likabehandling på sätt JESAB gjort gällande i målet. Förvaltningsrättens bedömning Vad beträffar utvärderingsmodellens utformning kan följande sägas. Kommunen har genom det som anges under punkten Krav på bilaga 1.5 i 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5951-15 ILINKÖPING bilagan Utvärderingsmodell angett att anbudgivaren, såvitt avser handling­ en 06.42 timprislista, ska fylla i posterna a-pris, kostnad och totalsumma. Handling 06.42 har rubriken Timprislista medfiktiva mängderför utvärde­ ring. I denna instrueras anbudsgivaren att fylla i de ljusblå fälten med ru­ brikerna Å-pris, Belopp samt Summa fiktiva timpriser. Härtill har det för varje kostnadspost angetts enheten h. Handling 06.42 har vidare en tabell för Fiktiv Mängd som lämnats blank. Enligt förvaltningsrätten innebär det förhållandet att några fiktiva volymer inte har angivits under tabellen för Fiktiv Mängd naturligen att de a-priser och Belopp för varje kostnadspost som anbudsgivama offererar enligt Handling 06.42 också utgör de enskilda timpriser som ska ligga till grund för eventuell timdebitering av aktuella arbeten under kontraktstiden. Någon summa för fiktiva timpriser uppkommer således inte genom ifylld Timpris­ lista utan det sammantagna beloppet som anbudsgivama ska ange i Hand­ ling 06.42 blir istället en totalsumma av adderade Belopp (a-pris x h) vilket också synes stå i överensstämmelse med vad som anges i punkten Krav på bilaga 1.5. Av det ovan följer att förfrågningsunderlaget såvitt avser Handling 06.42 inte är optimalt utformat. Även med beaktande härav finner dock förvalt­ ningsrätten att en rimligt informerad och normalt omsorgsfull anbudsgivare trots aktuell brist bör ha kunnat uppfatta att dess offererade a-priser per timme i enlighet med Timprislistan skulle komma utvärderas utan beak­ tande av fiktiva mängder eftersom några sådana volymer inte angivits un­ derberördtabell. Förfrågningsunderlagetiaktuelldelstårsåledesenligt förvaltningsrättens mening inte i strid med LOU och dess princip om transparens. Förvaltningsrätten kan inte heller finna annat än att alla anbudsgivare uti­ från utformningen och tillämpningen av Timprislistan har behandlats lika 4 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5951-15 På grund av det anförda saknas skäl för förvaltningsrätten att förordna om något ingripande enligt 16 kap. 6 § LOU. Ansökan om överprövning ska därmed avslås. VERKLAGAR, se bilaga 1 (3109/lD-LOU) Föredragande har varit Stefka Bokmark. I LIN KÖPING och att dessa har getts lika förutsättningar inför anbudslämnandet och un­ der utvärderingsfasen.