FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ
Avdelning 1
Christian Härdgård
SÖKANDE
Metas Storkök AB, 556158-9523 Lärkträdsgatan 4
213 63 Malmö
MOTPART
Malmö stad 20.5 80 Malmö
SAKEN
Mål nr 12827-10 E
2010 -11- 2 4
Dok.Id 37784
Postadress
Box 4522
203 20 Malmö
Besöksadress
Kalendegatan 6
Telefon
040-35 35 00
E-post: forvaltningsrattenimalmo@dom.se
DOM
Sida 1 (7)
 2010 -11- 2 3
Meddelad i Malmö
Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU)
DOMSLUT
 Förvaltningsrätten avslår Metas Storkök AB:s ansökan om överprövning av avtalets giltighet.
 Telefax
Expeditionstid
måndag - fredag 08:00-16:00
040-97 24 90

FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ
Avdelning 1
DOM
Sida 2 12827-10 E
2010 =11- 2 3 BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M.
 Bakgrund
 Malmö stad genomför en upphandling benämnd "Nytt kök inom Amira­ len", projektnummer 6176, med tillämpning av de bestämmelser som gäll­ er för förenklat förfarande enligt LOU. I tilldelningsbeslut den 16 septem­ ber 2010 har Malmö stad meddelat att man kommer att teckna avtal med EMP Storkök AB (nedan EMP). Då påböijandet av denna upphandling har skett efter den 15 juli 2010 innebär det att de nya reglerna om avtalsspärr ska tillämpas i upphandlingen. Metos Storkök AB (nedan Metos) ansökte den 24 september 2010 om överprövning av upphandlingen. Således in­ trädde en förlängd avtalsspärr detta datum. Malmö stad har därefter med­ delat förvaltningsrätten att man den 28 september 2010 ingått avtal med EMP.
Parternas yrkande och argumentation
Metos har begäti överprövning av avtalets giltighet. Som skäl för sin talan har Metos anfört i huvudsak följande. Malmö stad har fattat ett beslut på handlingar från EMP som inte följer förfrågningsunderlaget och de admi­ nistrativa föreskrifterna. EMP har inte redovisat samtliga positioner enligt förfrågningsunderlaget och flertalet av de offererade positionerna är inte likvärdiga med de i förfrågningsunderlaget efterfrågade positionerna. Malmö stad har ställt som krav att vissa av produkterna ska ha en viss typ av miljömärkning. Det är bara ett fåtal produkter på marknaden som har det och de betingar ett betydligt högre pris än motsvarande produkter som inte är miljömärkta. Anbuden går därför inte att jämföra. Malmö stad mås­ te kontrollera att anbudsgivarna har angett vilka produkter de tänkt leverera och att de håller de krav som ställts. Det räcker inte att anbudsgivama ga­ ranterar att leverans ska ske med likvärdiga produkter, utan det ska klart angesvilkaproduktersomomfattasavanbudet. Malmöstadharbrutitmot
  
Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 12827-10 E
2010 -11- 2 3
de grundläggande principerna genom att inte behandla leverantörerna på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt. Det är Malmö stads skyldighet att kontrollera om det inkommit ett överklagande innan de teclmar avtal.
Malmö stad har motsatt sig bifall till Metas talan och anfö1i i huvudsak följande. Av förfrågningsunderlaget framgår att anbud ska innehålla samt­ liga i anbudsformuläret efterfrågade uppgifter och ska avse huvudanbud. Den formuleringen innebär att respektive anbud, för att det ska utvärderas, ska innehålla det i förfrågningsunderlaget ingående anbudsfonnuläret. De i anbudsfonnuläret redovisade uppgifterna prövas i samband med anbudsut­ värderingen. Samtliga tre anbudsgivare har lämnat korrekt ifyllda anbuds­ formulär och redovisat efterfrågade uppgifter.
Den i förfrågningsunderlaget ingående produktlistan redovisar de produkt-­ kvaliteer som efterfrågas. Produktlistans syfte är att beskriva den kvalitets­ nivå som efterfrågade produkter ska uppfylla. Av förfrågningsunderlaget framgår att det är möjligt för anbudsgivarna att erbjuda likvärdiga produk­ ter som de anser uppfyller efterfrågad kvalitetsnivå. Genom anbudsformu­ läret förbinder sig anbudsgivaren att leverera efterfrågade produkter med angiven kvalitetsnivå under förutsättningar som framgår genom hänvisning till delar av förfrågningsunderlaget. Två av anbudsgivarna har, utan att det efterfrågats av kommunen, redovisat produktuppgifter i form av en egen utformad och redigerad produktlista som till strukturen baserats på den produktlista som ingår i förfrågningsunderlaget. De på anbudsgivarnas eget initiativ bifogade produktlistorna har inte omfattats av utvärderingen. Kommunen har inte för avsikt eller någon möjlighet att anpassa anbuds­ prövningen efter inlämnade anbuds utfonnning. Det är inte förenligt med de rättsprinciper som framgår av LOU att utvärdera av anbudsgivare redo­ visade uppgifter som inte efterfrågats genom det aktuella förfrågnings­ underlaget. Genom uppgörelseprotokollet har kommunen säkerställt leve­ rans av produkter som motsvarar produktbeskrivningen i förfrågningsun­ derlaget. Kommunen förutsätter och kommer att se till att likvärdiga pro-
I MALMÖ Avdelning 1
 
Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 12827-10 E
Avdelning 1
I MALMÖ
2010 -n- 2 3
<lukter som den tilldelade leverantören levererar minst motsvarar den kvali­
 tetsnivå som efterfrågats.
Det är heller inte förenligt med LOU att ställa krav på att produkter ska ha en specificerad typ av miljömärkning. Kommunen ställer i samband med upphandling endast krav på uppfyllande av specificerade kriterier. Kom­ munen har genom det aktuella förfrågningsunderlaget inte ställt krav på att vissa efterfrågade produkter ska ha miljömärkning. Genom anbudsformulä­ ret ska anbudsgivaren redovisa att ett miUöledningssystem finns. Samtliga anbudsgivare har layssat för att de har ett miljöledningssystem.
Förvaltningsrättens tidigare beslut i målet
Förvaltningsrätten har den 11 november 2010 avvisat Metos yrkande om interimistiskt beslut och samtidigt upplyst parterna om att då ansökan om överprövning inkommit när avtalsspärr förelåg inträder automatiskt en för­ längd avtalsspän- som varar under handläggningen i förvaltningsrätten.
 DOMSKÄL
Tillämpliga bestämmelser
Upphandlande myndigheter ska enligt 1 kap. 9 § LOU behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och om proportionalitet iakttas.
Enligt 16 kap. 1 § LOU får en leverantör som anser sig ha lidit eller kunna komma att lida skada i en framställning till allmän förvaltningsdomstol ansöka om åtgärd enligt 5 eller 15 § (ansökan om överprövning).
  
DOM Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN 12827--10 E
  I MALMÖ Avdelning 1
2010 -11- 2 3
I 16 kap. 6 § första stycket LOU stadgas att om en upphandlande myndig­ het är skyldig att skicka en underrättelse om tilldelningsbeslut enligt 9 kap. 9 § första stycket eller 15 kap. 19 § och underrättelsen har skickats med elektroniskt medel, får den upphandlande myndigheten inte ingå avtal (av­ talsspärr) förrän tio dagar har gått från det att underrättelsen skickades.
Av 16 kap. 9 § LOU framgår att om en ansökan om överprövning av en upphandling har gjorts, fortsätter avtalsspärr enligt 6 eller 8 §§ att gälla under handläggningen i förvaltningsrätten (förlängd avtalsspärr).
När en förlängd avtalsspärr gäller enligt 9 § får den upphandlande myndig­ heten inte ingå avtal förrän tio dagar har gått från det att förvaltningsrätten har avgj01i målet, enligt 16 kap. 10 § LOU.
I 16 kap. 13 § LOU stadgas att överprövning av en upphandling inte får ske efter det att avtal har slutits mellan den upphandlande myndigheten och en leverantör.
Av 16 kap. 14 § LOU framgår att om den upphandlande myndigheten un­ der pågående prövning av en upphandling ingår ett avtal i strid med bl.a.
9 § ska rätten, på yrkande av leverantören, överpröva avtalets giltighet i enlighet med 15-17 § §.
Ett avtal ska enligt 16 kap. 15 § sista stycket LOU förklaras ogiltigt om det bl.a. slutits i strid med bestämmelserna om avtalsspärr i 9 §. För ogiltighet i sådana fall krävs dessutom att de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag har överträtts och detta har medfö1i att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada.
   
FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ
Avdelning 1
DOM
2010 -11- 2 3
Sida 6 12827-10 E
 Förutsättningar enligt för{i'ågningsunderlaget
 Under punkten AFB.31 "Anbudets form och innehåll" framgår bl.a. följan­ de.
"Anbud skall innehålla samtliga i anbudsfonnulär efterfrågade uppgifter och skall avse huvudanbud".
Under punkten 1 i anbudsformuläret, handling nr 13.1.1, återfinns följande.
"Entreprenaden utföres i överensstämmelse med Administrativa föreskrif­ ter, daterade 2010-08-30 jämte däri under punkt AFB.22 angivna hand­ lingar avseende KÖKE och under nedanstående förutsättningar mot ett fast pns av: _______kronor exklusive mervärdesskatt".
Förvaltningsrättens bedömning
Som framgår av den ovan redovisade lagtexten är förvaltningsrätten för­ hindrad att pröva en upphandling efter det att avtal har slutits mellan den upphandlande myndigheten och en leverantör. Rätten ska dock på yrkande av en leverantör överpröva det aktuella avtalets giltighet. För att ett avtal ska kunna förklaras ogiltigt krävs att avtalet slutits i strid med någon av bestämmelserna om avtalsspän. Vidare krävs dessutom att de grundläg­ gande principerna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i denna lag har överträtts och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada.
Förvaltningsrätten kan inledningsvis konstatera att Malmö stad tecknat avtal med EMP efter det att en förlängd avtalsspärr inträtt. Malmö stad har således handlat i strid med LOU:s bestämmelser om avtalsspän.
   
FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ
Avdelning 1
DOM
Sida 7 12827-10 E
 2010 -11- 2 3
Av förfrågningsunderlaget framgår att anbudet ska im1ehålla samtliga i anbudsformuläret efterfrågade uppgifter och ska avse huvudanbud. Rätten tolkar detta som att det är anbudsformuläret och de av leverantören ifyllda uppgifterna på detta formulär som ska ses som huvudanbud. Det är således endast dessa uppgifter som enligt förfrågningsunderlaget kommer att ligga till grund för utvärderingen. Malmö stad har heller inte efterfrågat några andra handlingar. Som framgår ovan stadgas det i anbudsformuläret att anbudsgivaren förbinder sig att utföra entreprenaden i enlighet med bl.a. den produktlista som återfinns i förfrågningsunderlaget. Malmö stad är följaktligen, dels på grund av förfrågningsunderlagets utformning och dels
på grund av de grundläggande principerna om likabehandling och transpa­ rens, förhindrade att lägga någon vikt vid den av EMP bifogade produktlis­ tan. Sammantaget fim1er förvaltningsrätten att det med anledning av vad Metos anfört inte föreligger skäl för att ogiltigförklara det ingångna avtalet. Vid sådana förhållanden ska bolagets ansökan om överprövning av avtalets giltighet avslås.
Särskild upplysning
När en förlängd avtalsspärr gäller får den upphandlande myndigheten inte ingå avtal förrän tio dagar har gått från det att förvaltningsrätten har avgjort målet. Det im1ebär att om upphandlingskontrakt tecknas eller föreligger efter den nya tidsfristens utgång kan rätten till domstolsprövning upphöra. Detta gäller även om överklagande kommer in inom den i bilagan angivna besvärstiden tre veckor.
HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (Dv 3109/lB LOU) tJ?�on
   
   HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNI NGSTILLSTÅND
Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till K.ammarrätten i Göteborg. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten.
Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades.
Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag.
För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas, anledning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet.
Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas.
Skrivelsen med överklagande ska innehålla
1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten,
2. det beslut som överklagas med uppgift
3. o� förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet,
4. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd,
.5. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd,
de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis.
Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefonnummer.
Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål anmäla ändringen till kammarrätten.
I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna.
Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten.
DV 3109/lB LOU
6.