A KAMMARRÄTTEN I STOCKHOLM Sida 1 (4) Mål nr 7820-13 � Avdelning 5 DOM 2014-06-10 Meddelad i Stockholm KLAGANDE Perido Skills AB, 556639-6387 Ombud: Advokat Anna Gustafsson Advokatfirman Törngren Magnell KB Västra Trädgårdsgatan 8 111 53 Stockholm MOTPART Skatteverket ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE Förvaltningsrätten i Stockholms dom den 13 december 2013 i mål nr 25680-13, se bilaga A SAKEN Offentlig upphandling KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Kammarrätten avslår överklagandet. Avd Dnr KSnr Aktbil 2014 -06- 1 2 � Dok.Id 309867 Postadress Box2302 103 17 Stockholm Besöksadress Birger Jarls Torg 5 Telefon Telefax 08-561 690 00 08-14 98 89 E-post: kammarrattenistockholm@dom.se www.kammarrattenistockholm.domstol.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 KONKURRENSVERKET KAMMARRÄTTEN DOM Sida2 I STOCKHOLM Avdelning 5 Mål m7820-13 YRKANDEN M.M. Perido Skills AB (härefter Perido) yrkar i första hand att kammarrätten beslutar att den aktuella upphandlingen ska göras om. I andra hand yrkar bolaget att.upphandlingen inte får avslutas förrän rättelse gjorts på så sätt att bolagets anbud inte ska förkastas. Till stöd för sin talan anför Perido i huvudsak följande. Kravet i punkt 6.4 i förfrågningsunderlaget måste anses utgöra ett särskilt villkor enligt 6 kap. 13 § lagen (2007:1091 ) om offentlig upphandling, LOU, och inte ett kvalificeringsvillkor. Villkoret tar nämligen inte sikte på leverantörens förmåga att utföra kontraktet utan har i stället att göra med konsulternas anställningsfcirhållanden. Perido anser att förvaltningsrätten inte tagit hänsyn till att det mindre ingripande villkoret hade varit att utforma kravet som ett kontraktsvillkor, dvs. ett villkor som ska vara uppfyllt efter avtalstecknande. Att tillämpa kravet i punkt 6.4 som ett kontraktsvillkor är också förenligt med vad som föreskrivs i 6 § lagen (2012:854) om uthyrning av arbetstagare, uthyrningslagen. Slutligen kan ifrågasättas om kravet på att styrka att anbudsgivaren och dennes underleverantör inbetalar premie för uthyrd personal som minst motsvarar 2 ,5 procent av den uthyrdes lön är förenligt med proportionalitetsprincipen och likabehandlingsprincipen. Till följd av att Skatteverket har handlat i strid med LOU har Perido lidit skada, eftersom dess anbud felaktigt förkastats. Perido har inte tillåtits delta i utvärderingen av anbudet och har därför i förlängningen berövats möjligheten att teckna kontrakt med Skatteverket. Bolaget vidhåller också att Skatteverkets tillämpning av parallella avropsmetoder strider mot principerna om likabehandling och transparens. Skatteverket bestrider bifall till överklagandet och anför i huvudsak följande. Det är ostridigt i målet att Perido inte uppfyller aktuellt krav KAMMARRÄTTEN. I STOCKHOLM Avdelning5 DOM Sida 3 Mål nr7820-13 i punkt 6.4 i förfrågningsunderlaget. Det kan inte anses oproportionerligt eller onödigt att Skatteverket vill kontrollera att anbudsgivaren följer uthyrningslagen, För att säkerställa att anbudsgivaren är en seriös leveran­ tör och levererar personal under marknadsmässiga former är det av stor vikt att detta obligatoriska krav är uppfyllt innan avtal tecknas. Skatte­ verket delar inte bolagets uppfattning om att en premie om2,5 procent är oproportionerlig. Oavsett procentsats har bolaget inte styrkt att det betalat någon premie överhuvudtaget. Av de1 6 anbudsgivarna har 14 uppfattat och uppfyllt kravet, varför Skatteverket har likabehandlat alla leverantörer. Skatteverket anser att bolaget inte uppfyller skaderekvisitet. En simulering av anbuden visar att med de priser som bolaget offererat i upphandlingen skulle bolaget inte ha erhållit något ramavtal. Även om bolaget teoretiskt sett skulle ha uppfyllt samtliga krav och nått högsta poäng i utvärderingen visar Skatteverkets simulering av anbuden att bolaget skulle erhålla en låg placering i rangordningen med övriga leverantörer. SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE En upphandlande myndighet har stor frihet att själv utforma sin upphandling inom de ramar som ges av de allmänna principerna för offentlig upphandling i 1 kap. 9 § LOU. När det gäller upphandlingar som genomförs som förenklade förfaranden enligt15 kap. LOU är den upphandlande myndigheten dessutom fri att ställa andra krav än de som faller under kriterierna "ekonomisk, teknisk eller yrkesmässig kapacitet". Aktuell upphandling rör tjänster förmedlade av bemanningsföretag som i viss utsträckning är av kvalificerat slag och känslig art. Det i målet uppställda kravet i punkt 6.4 på auktorisation av bemanningsföretagen eller att de verkar under likvärdiga förhållanden framstår som både lämpligt och effektivt. Kravet tar främst sikte på anbudsgivarens seriositet och pålitlighet men får även anses innefatta ett kvalitativt krav. Det är således ett krav på leverantören och sådana är typiskt sett KAMMARRÄTTEN I STOCKHOLM Avdelning5 DOM Sida4 Mål nr7820-13 utformade som kvalificeringskrav, till skillnad från särskilda kontrakts­ villkor som typiskt sett tar sikte på villkor för hur kontraktet ska full­ göras. Eftersom kravet tar sikte på leverantören och det är av vikt att kravet säkerställs är det rimligt att det är uppfyllt redan innan avtal tecknas och således utformas som ett kvalificeringskrav. Kravet har såvitt framkommit inte haft en oproportionerlig negativ effekt på anbudsgivare. i förhållande till det eftersträvade målet, inte minst mot bakgrund av att 14 av 16 anbudsgivare uppfyllt kravet. Aktuellt krav kan således inte anses oproportionerligt eller i övrigt strida mot bestämmelserna i LOU. Kammarrätten instämmer i övrigt i den bedömning som förvaltnings­ rätten har gjort. Vad som anförts i kammarrätten föranleder ingen annan bedömningen. Överklagandet ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär9 ). �- 1stina En� agnus Schultzberg lagman 15 } ammarrättsråd ordförande �� Eveliina Kiviniemi föredragande FÖRVALTNINGSRÄTTEN I S T O C KH O L M Allmänna avdelningen Enhet 15 .SÖKANDE DOM 2 0 1 3 - 1 2 - 1 3 , Meddelad i Stockholm Mål nr ' 2 56 8 0 - 1 3 , Sida1 (7) Perido Skills AB,556639-6387 Ombud: Advokat Anna Gustafsson Advokatfirman Törngren Magnell KB Västra Trädgårdsgatan 8 111 53 Stockholm MOTPART Skatteverket 171 94 Solna SAKEN Överprövning enligt lagen om offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår Perido Skills AB:s-ansökan om överprövning. Dok.Id 425507 Postadress Besöksadress Telefon Telefax 08-561 680 01 Expeditionstid måndag - fredag 09:00-15:00 115 76 Stockholm Tegeluddsvägen 1 08-561 680 00 E-post: forvaltningsrattenistockholm@dom.se FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen YRKANDEN M.M. DOM Sida.2 25680-13 Skatteverket genomför en upphandling avseende ramavtal· för bemanningskonsulter/personaluthyrning för Skatteverket och Kronofogdemyndigheten (Dhr131437051-13/21). Upphandlingen genomförs genom ett förenklat förfarande enligt15 kap. lagen (2007:1091 ) o:m- offentlig upphandling (LOU) och syftar till att träffa avtal med den leverantör som erbjuder det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Av tilldelningsbeslut den16 oktober2013 framgår att Perido Skill_s AB:s (bolaget) anbud inte uppfyller alla ska- krav och att·det därför inte tagits upp till utvärdering. Bolaget yrkar i första hand att upphandlingen ska göras om och i andra hand att förvaltningsrätten ska besluta att upphandlingen .får avslutas först sedan rättelse gjorts på så sätt att ny utvärdering ska göras, varvid Skatteverket ska beakta bolagets anbud. Som grund för yrkandena anför bolaget att Skatteverket felaktigt förkastat bolagets anbud och valt en avropsmetod som strider mot de gemenskapsrättsliga principerna. Bolaget riskerar skada på grund av Skatteverkets brott mot LOU. Skatteverket bestrider bifall till ansökan eftersom man genomfört upphandlingen i enlighet med förfrågningsunderlagets utformning och i övrigt i enlighet med de unionsrättsliga principerna. Det var korrekt att förkasta bolagets anbud eftersom det inte uppfyller alla i upphandlingen ställda ska-krav. SKÄLEN FÖRAVGÖRANDET De grundläggande principer som ska iakttas vid all offentlig upphandling är principerna om icke-diskriminering, likabehandling, transparens (öppenhet och förutsebarhet), proportionalitet och ömsesidigt erkännande. Prövningen i förvaltningsrätten utgör en kontroll av om det på grund av Sida3 F Ö R V AL T NIN G S RÄ T T E N D O M 2 5 68 0 - 1 3 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen vad sökanden har framfört i målet finns anledning att vidta sådana åtgärder som anges i1 6 kap.6 § LOU._ Uppfyllande av ska-krav samt tiden för uppfyllande av kravet En av huvudprinciperna enligt LOU är att anbud som inte uppfyller förfrågningsunderlagets obligatoriska krav, s.k. ska- krav, inte får beaktas vid utvärderingen. Krav som anges i förfrågningsunderlaget måste således vara uppfyllda för att den upphandlande myndigheten ska kunna pröva anbudet. Den upphandlande myndigheten får inte heller ändra eller frånfalla uppställda.krav, eftersom förfarandet då skulle bryta mot likabehandlingsprincipen och principen om öppet förfarande. Frågan i målet är om Skatteverket felaktigt har förkastat bolagets anbud utifrån vad bolaget har anfört i målet. Av tilldelningsbeslutet framgår att bolaget blivit uteslutet på grund av att dess anbud saknar bevis som styrker att kraven enligt p-µnkt6.4 uppfylls. I punkten 6.4 som behandlar teknisk och yrkesmässig kapacitet anges bl.a. följande. "Anbudsgivaren ska: • Bemanningsföretagens regler och villkor samt erbjuda sina anställda kollektivavtalslikande villkor" För det fall anbudsgivaren inte är auktoriserad ställs, i samma punkt, följande krav. "Anbudsgivare som inte har auktorisation ska till anbudet bifoga ett intyg eller likvärdigt som visar att Anbudsgivaren och dess underleverantörer uppfyller krav på kollektivavtalslikande villkor, eller likvärdiga villkor för uthyrd personal (som innefattas av uppdraget). Anbudsgivaren ska även styrka att anbudsgivaren och dennes vara auktoriserad bemannirigsföretag alternativt följa Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2 5680-13 Alhnänna avdelningen underleverantörer inbetalar premie för uthyrd personal soni minst m o t s v ar ar 2 , 5 % a v d e n u th y r d e p e r s o n a l e n s l ö n ." Bolaget anför följande. Kravet i punkten6 .4 måste anses utgör ett särskilt villkor, och inte ett kvalificeringsvillkor, eftersom det inte tar-bäring på leverantörernas förmåga att utföra kontraktet, utan har med konsulternas anställningsförhållanden att göra. Eftersom kravet är ett särskilt villkor krävs det inte att det ät uppfyllt vid anbudsgivandet utan först vid tecknade av kontrakt. Bqlaget har lämnat in ett intyg med innebörden att bolaget kommer att uppfylla villkoret när uppdraget utförs. Skatteverket har inte gjort någon distinktion mellan kvalificeringskrav och särskilda villkor. Val mellan dessa ska prövas mot proportionalitetsprincipen. Frågan är om det kan anses proportionerligt att behandla villkoret i punkten6 .4 som ett kvalificeringsvillkor och inte som ett särskilt villkor. Det kan i och för sig anses lämpligt och effektivt ått anbudsgivaren uppfyller kraven i6 .4 för att uppnå det ifrågavarande syftet med villkoret, dvs. socialt godtagbara anställningsvillkor. Det kan dock inte anses nödvändigt att villkoret uppfylls redan vid anbudslämningen för att uppnå det e_ftersträvade syftet. Skatteverket kan på grund av nämnda inte förkasta bolagets anbud med hänvisning till att kravet inte var uppfyllt vid anbudsinlämning. Skatteverket anför följande angående bolagets uppfyllande av kravet. Bolaget har till sitt anbud fogat ett "intyg" i vilket det uppger att bolaget. har för avsikt att uppfylla aktuellt krav. Anbudet innehåller dock inga underlag som faktiskt styrker att bolaget uppfyller kravet. Kravet utgör ett i förfrågningsunderlaget uppställt obligatoriskt krav som det ankommer på upphandlande myndighet att följa. Myndigheten har rätt att ställa de krav som anses tillbörligt så länge de inte strider mot de grundläggande principerna i1 kap. 9 § LOU eller lagen i övrigt. Kravet är transparent och kan inte anses vara oproportionerligt. Med tanke på den verksamhet som myndigheterna bedriver är det av yttersta vikt att kontrollera att I STOCKHOLM Sida5 FÖRVALTNJNGSRÄTTEN DOM 25 680-13 anbudsgivarna bedriver en seriös verksamhet. Det kan tilläggas att14 av 16 anbudsgivare har uppfattat och uppfyllt kravet, varför Skatteverket likabehandlat alla leverantörer. Förvaltningsrätten börjar med att konstatera att det inte är tvistigt om bolagets anbud har bevis som styrker att kraven enligt punkt 6.4 uppfylls. Frågan som förvaltningsrätten har att ta ställning till är om Skatteverkets krav är ett sådant ska-krav som måste vara uppfyllt vid anbudslärnnandet eller om det är ett krav som kan vara uppfyllt senare. Det finns inte något uttalat krav i LOU och det följer inte heller av de allmänna EU-rättsliga principerna att alla ska- krav avseende den upphandlande tjänsten ska vara uppfyllda när anbudet ges in i ett upphandlingsförfarande ( de dock EG- domstolens dom i mål C-448/01 Contse som poängterar att i upphandlingar ställda krav ska kunna kontrolleras av upphandlande myndigheter). Om inget särskilt anges i förfrågningsunderlaget bör ska-krav som huvudregel vara uppfyllda vid tiden för anbudsingivandet. Detta under förutsättning att det inte anses oproportionerligt att kräva uppfyllelse· vid denna tidpunkt. Av proportionalitetsprincipen följer att i en upphandling ställda krav måste ha ett naturligt samband med och stå i rimlig proportion till det som upphandlas. Det nu aktuella kravet behandlar leverantörens seriositet och de :framtida arbetstagarnas villkor. Med beaktande av h:ur kravet har formulerats i förfrå�gsunderlaget �an det, enligt förvaltningsrätten, inte tolkas på något annat sätt än att kravet ska vara uppfyllt vid anbudslärnnandet. Det _ har inte påståtts att det finns något :rriindre ingripande alternativ för att bevisa att man följer Bemanningsföretagens regler och villkor samt erbjuda sina anställda kollektivavtalslikande villkor. Vid detta förhållande strider det inte mot proportionalitetsprincipen att redan vid ingivandet av anbudet I-STOCKHOLM Allmänna avdelningen -FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM. Allmänna avdelningen DOM Sidao 25680-13 kräva uppfyllelse av kravet i punk 6.4. Vad bolaget har anfört i denna del medför alltså inte att Skatteverkets upphandling genomfört i strid mot LOU. Utformning av förfrågningsunderlaget och förutsättning för prövning Bolaget har anfört att Skatteverket i upphandlingen harförbehållit sig rätten att beträffande större volymuppdrag genomföra förnyad konkurr�nsutsättning. Genom att utforma förfrågningsunderlaget,på detta sätt har Skatteverket förbehållit sig rätten att beträffande större volymuppdrag fritt välja mellan rangordning och förnyad konkurrensutsättning. Detta står i strid med LOU och de gemenskapsrättsliga principerna. Skatteverket anför följande kring avropsmetoden. Avropsmetoden är transparent utformad där det framgår under vilka förutsättningar vilken avropsmetod ska tillämpas. Avropsmetoden uppfyller även kravet på likabehandling eftersom Skatteverket följaktligen inte har en obegränsad valfrihet mellan de olika avropsmetoderna. Bolaget har -kommit in med anbud i upphandlingen vilket torde innebära att det ansett att avropsrnetoden är tillräckligt tydligt angiven. Kokurrensen har sålunda inte· påverkats negativt. Högsta förvaltningsdomstolen har i dom den1 juli2013 (mål m96-13) uttryckt följande. I 16 kap. 6 § LOU regleras förutsättningarna för domstol att ingripa mot upphandlingen med stöd av vad som anförts i ansökan. För att grund för ingripande mot upphandlingen ska föreligga är det inte tillräckligt att sökanden anser sig ha lidit �ller kunna komma lida skada, utan han ska visa att bolaget har lidit eller kan komma att lida skada av den eller de brister som påtalats. Eftersom bolaget i detta mål inte uppfyllt samtliga i upphandlingen ställda ska-krav kan inte bolaget påverkas av den framtida metoden för avrop från Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 25680-13 Allmänna avdelningen ramavtalet. Fötvaltningsrätten finner därför att det saknas �edning att pröva bolagets invändningar gällande förfrågningsunderlagets utformning i fråga om avropsmetod. Skada Eftersom förvaltningsrätten ovan konstaterat att bolaget rätteligen uteslutits från upphandlingen ha bolaget inte.lidit eller riskerat att lida skada. Ansökan om överprövning ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i bilaga1 (DV3109/IA LOU). I STOCKHOLM Cdf;ft=. 'o/7( Susanne-Bagge Råd.man Elin Vidlund har föredragit målet. / /7�·-. 'Il..- { ,//. Bilaga 1 Bilaga HUR MAN ÖVERKLAGAR Den som vill överklaga kammarrättens avgörande ska skriva till Högsta förvaltningsdomstolen. Skrivelsen ställs alltså till Högsta förvaltningsdomstolen men ska skickas eller lämnas till kammarrätten. Överklagandet ska ha kommit in till kammarrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagande för det allmänna räknas dock från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagande infaller på en lördag, söndag eller helgdag, midsommar-, jul- eller nyårsafton, räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i Högsta förvaltningsdomstolen krävs att prövningstillstånd meddelas. Högsta förvaltningsdomstolen lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas eller om det finns synnerliga skäl till sådan prövning, såsom att det finns grund för resning eller att målets utgång i kammarrätten uppenbarligen beror på grovt förbiseende eller grovt misstag. Omprövningstillståndintemeddelasstårkammarrättensbeslutfast.Detärdärförviktigtattdetklart och tydligt framgår av överklagandet till Högsta förvaltningsdomstolen varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Imålomöv�rprövningenligtlagen(2007:1091)omoffentligupphandlingellerlagen(2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Vanligtvis får, då kammarrätten inte har fattat något interimistiskt beslut om att upphandlingen inte far avslutas, avtal slutas omedelbart. I de fall där kammarrätten har fattat ett interimistiskt beslut om att upphandlingen inte far avslutas, får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt det interimistiska beslutet. Ett överklagande av rättens avgörande far inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 1 6 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Skrivelsen med överklagande ska innehålla följande uppgifter; l. den klagandes namn, person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostadenochmobiltelefon.Dessutomskaadressochtelefonnummertillarbetsplatsenocheventuellannan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e-postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges.Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till Högsta förvaltningsdomstolen 2. detbeslutsomöverklagasmeduppgiftomkammarrättensnamn,målnummersamtdagenförbeslutet 3. de skäl som klaganden vill åberopa fö r sin begäran o m att få prövningstillstånd 4. den ändring av kammarrättens beslut som klaganden vill få till stånd och skälen för detta 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. dv 689-LOU Formulär9