FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen SÖKANDE DOM 2012-06-04 Meddelad i Stockholm Målm 8444-12 Enhet 17 Sida 1 (7) Bemannia AB, 556626-8347 Sveavägen 155 113 46 Stockholm • Ombud: Jur.kand. Pontus Meilink 101 21 Stockholm MOTPART Solna stad 171 86 Solna SAKEN Ansökan om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphand- ling-LOD DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning enligt LOU. N Advokatfirman Inter Box87 A•J,d I �-:;�_r"'_ n 7 : G_ ••:�....., \,. ·,.) u [I ----���, --, �::,s l\!�tbil "� =��"1 ---�-�- Dok.Id 240807 Postadress Besöksadress Telefon 08-561 680 01 forvaltningsrattenistockho1m@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00-15:00 115 76 Stockholm E-post: Tegeluddsvägen 1 08-561 680 00 Telefax Ko ir,,WU1RR>:"1\IS\J!:",'- 1 •'f.'""'1 �I' ,:...J 1-J \/ .!..t '.}\'1... =j t------�=-= FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida2 8444-12 BAKGRUND, YRKANDEN M.M. Solna stad har genomfört en ramavtalsupphandling av B-tjänster genom förenklat förfarande. Upphandlingen gäller bemanningstjänster inom sta­ dens olika förvaltningar och inom kompetensområdena skola/förskola, vård/omsorg, ekonomi/administration och socialtjänst, KS 2010:244. En­ ligt förfrågningsunderlaget kommer avtal att tecknas med minst en och högst tre leverantörer inom varje kompetensområde. Avrop ska ske i enlig­ het med den rangordning som fastställts vid utvärderingen av anbuden. Enligt tilldelningsbeslut den 11 april2012 har anbudet från Bemannia AB antagits inom kompetensområdet socialtjänst och där rangordnats som nummer tre av tre. Bemannia AB (bolaget) ansöker om överprövning enligt LOU och yrkar att upphandlingen ska göras om. Till stöd för sitt yrkande anför bolaget i huvudsak följande. Det framgår inte av förfrågningsunderlaget hur· en an­ budsgivare skulle kunna uppfylla kriterierna "motsvarande förväntan" och "över förväntan" i punkt 1.6.1 (utvärderingskriterium 1) och 1.6.2 (utvär­ deringskriterium 2). På grund av dessa brister har det ställts frågor till Solna stad som har uppgivit olika poängsättningar för uppfyllandet av kra­ vet att "säkerställa" uppgifternas riktighet i CV/meritförteckning. I upp­ handlingsprotokollet har det angetts att säkerställande ska ske genom di­ rektkontakt med angivna högskolor etc. Detta har varken angetts i förfråg­ ningsunderlaget eller i svar på frågor under anbudstiden. Information om hur man erhåller maxpoäng borde ha funnits med i förfrågningsunderlaget. Solna stad har istället under upphandlingsprocessen fortlöpande modifierat kraven. Detta strider mot de grundläggande principerna i LOU. Att ställa som krav att det ska tas direktkontakt med lärosäten måste dessutom anses som ett oproportionerligt krav som inte har något relevant samband med syftet för upphandlingen eftersom det normalt sett bara krävs vidimerade kopior. Solna stad har även gjort en felaktig utvärdering av anbuden ef­ tersom det vid jämförelse mellan Kornboden resurs och bolagets beskriv- Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8444-12 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen rungar inte kan utläsas varför Kornboden resurs erhöll full poäng och bola­ get endast 5 poäng vid utvärderingskriteriema 1 och 2. Bolaget ifrågasätter att Kornboden resurs beskrivningar motsvarar vad som efterfrågas. Om Kornboden resurs hänvisning till Malin Lindelöws bok skulle ge intryck av att dessa följer en vetenskaplig metod kan det påpekas att det inte finns någon vetenskaplig metod inom området rekrytering. Förfrågningsunderla­ get, svaren på publika frågor under anbudstiden och upphandlingsprotokol­ let innehåller otydliga och motstridiga uppgifter och därmed finns en på­ taglig risk för en skönsmässighet i utvärderingsfasen vilket strider mot LOU. Solna stad har vidare underlåtit att utvärdera bolagets anbud i yrkes­ kategorin Ekonomi/administration. Utvärdering har endast skett av de tre anbud som lämnat lägst pris vilket strider mot förfrågningsunderlaget. På grund av påtalade fel kan bolaget lida skada. Solna stad bestrider bifall till bolagets ansökan och anför till stöd härför i huvudsak följande. Bolaget har blivit antaget som leverantör efter att samt­ liga anbud utvärderats och kan därmed inte anses ha lidit skada. Förfråg­ ningsunderlaget är tydligt och anbudsutvärderingen är korrekt genomförd. Den information som beskriver de mål som ställts upp är fullt tillräcklig för att leverantörer ska ha möjlighet att förstå att det ligger i deras intresse att erbjuda en så noggrann kontroll av CV som möjligt. Likväl har det varit fullt möjligt att förstå att det förväntas att leverantören ska ha beredskap för att byta ut en konsult så snabbt som möjligt. Utvärderingskriterierna har varit väl förenliga med transparens- och likabehandlingsprincipen. Det faller på sin egen orimlighet att ange vad som är hög kvalitet och hög ser­ vice då hela utvärderingsförfarandet blir meningslöst om den upphand­ lande myndigheten ska diktera hur leverantören ska utforma sitt anbud. Att det bästa sättet att kontrollera utbildningsbevis är att kontakta det organ som utfärdat beviset torde vara självklart. Att bemanningsföretag som har en upparbetad vikariepool/kontinuerlig kontakt med anställningsbara per­ soner snabbt och effektivt kan erbjuda ersättande konsult torde också vara självklart. Bolaget har fått 5 poäng på utvärderingskriterium 1 och 10 po- Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8444-12 Allmänna avdelningen äng på utvärderingskriterium 2. Av misstag har 5 poäng angetts som bola­ gets poäng i utvärderingsrapporten för utvärderingskriterium 2 men det är en felskrivning och justering av anbudssumman har skett med korrekt be­ lopp. Det är riktigt att alla anbud inte getts någon bedömning av utvärde­ ringskriterierna. Bedömning och poängsättning har enbart genomförts i de fall det krävts för att skilja leverantörernas anbud åt och inte då det fram­ stått som uppenbart att en leverantör, ens om den hade uppnått full poäng, skulle ha kunnat få en placering bland de tre bästa leverantörerna som an­ tagits. DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser Av 1 kap. 9 § LOU framgår följande. Upphandlande myndigheter ska be­ handla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet beaktas. I 16 kap. 6 § LOU anges följande. Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principer som återfinns i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i LOU och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada ska rätten besluta att upphandlingen ska göras oin eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Förvaltningsrätten bedömning De grundläggande principer som ska efterlevas vid all offentlig upphand­ ling är principerna om likabehandling, icke-diskriminering, transparens (öppenhet och förutsebarhet), ömsesidigt erkännande och proportionalitet. Prövningen i förvaltningsrätten utgör en kontroll av om det på grundval av det som sökanden har framfört i målet finns anledning att vidta sådana åt­ gärder som anges i 16 kap. 6 § LOU. I STOCKHOLM Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8444-12 Utvärderingskriterierna Bolaget har yrkat att upphandlingen ska göras om bl.a. eftersom förfråg­ ningsunderlaget brustit i transparens gällande hur en anbudsgivare skulle kunna uppfylla kriterierna "motsvarande förväntan" och "över förväntan" i förfrågningsunderlagets utvärderingskriterier 1 och 2, att kraven fortlö­ pande modifi�rats vilket inneburit en påtaglig risk för en skönsmässighet i utvärderingsfasen samt att direktkontakt med universitet och högskolor för kontroll av meriter är ett oproportionerligt krav. LOU ger inte närmare besked om hur ett förfrågningsunderlag ska vara utformat utöver beaktande av de grundläggande principerna. EU­ domstolen har uttalat att förfrågningsunderlag och tilldelningskriterier ska vara utformade på så sätt att alla normalt omsorgsfulla och rimligt informe­ rade leverantörer kan tolka dem på samma sätt (mål C-19/00 SIAC Con­ struction, punkt 4 1-42). Av RÅ 2002 ref. 50 framgår därtill att förfråg­ nirigsunderlag ska vara så klart och tydligt utformat att en leverantör på grundval av detta kan avgöra vad den upphandlande myndigheten tillmäter betydelse vid upphandlingen och en utvärderingsmodell ska vara så utfor­ mad att den är ägnad att leda till ett rättvisande resultat, dvs. att det anbud som är ekonomiskt mest fördelaktigt antas. Detta följer också av unionsrät­ tens krav på likabehandling och transparens. I avgörandet uttalade Högsta förvaltningsdomstolen att de skiftande förhållanden som förekommer i det ekonomiska livet dock gör att även förfrågningsunderlag och utvärde­ ringsmodeller soin inte är optimalt utformade får godtas under förutsätt­ ning att de principer som bär upp lagen om offentlig upphandling och un­ ionsrätten inte träds för när. Vad gäller utvärderingskriterium 2 konstaterar förvaltningsrätten att bola­ get erhållit maximalt antal poäng. En eventuell brist i förfrågningsunderla­ get i denna del kan därför inte ha medfört att bolaget har lidit eller kan komma att lida skada. I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8444-12 Allmänna avdelningen Utvärderingskriterium 1 i förfrågningsunderlaget innebär att leverantören utvärderas efter lämnad beskrivning av vilken metod som används för att kontrollera att de konsulter som presenteras har uppgett korrekta uppgifter i meritförteckningen. Att med anledning av detta för maximalt antal poäng kräva en metod som innefattar direktkontakt med betygsutfärdade organ kan enligt förvaltningsrättens mening inte bedömas såsom otillåtet opro­ portionerligt. Förvaltningsrätten finner vidare att avsaknaden av informat­ ion i förfrågningsunderlaget om vad som exakt krävs för att erhålla 5 re­ spektive 10 poäng inte innebär att tolkningslitrymmet i detta fall är så stort att anbudsgivarna inte kan avgöra vad som efterfrågas eller vad som kom­ mer att tillmätas betydelse i utvärderingen. Inte heller kan Solna stads svar på frågor i relevanta delar eller vad som angivits i upphandlingsprotokollet anses innebära att förfrågningsunderlaget och utvärderingskriteriema har modifierats på ett otillåtet sätt. Förvaltningsrätten finner därmed att vad bolaget har anfört i denna del inte innebär att de principer som bär upp LOU och unionsrätten har åsidosatts. Utvärderingen Bolaget har vidare gjort gällande att en felaktig utvärdering har skett av bolagets och Kornboden resurs anbud vid en jämförelse eftersom bolagets beskrivningar är mer genomtänkta och detaljerade. Bolaget har också ifrå­ gasatt om Kornboden resurs beskrivningar uppfyller vad som efterfrågas i utvärderingskriterierna. Vad gäller utvärderingen av bolagets egna anbud vid utvärderingskriterium 2 erinrar förvaltningsrätten återigen att bolaget erhållit maximalt antal po­ äng. I övrig del noterar förvaltningsrätten att det som huvudprincip åligger den part som gör gällande att en upphandling är felaktig att på ett klart sätt ange på vilka omständigheter han grundar sin talan (RÅ 2009 ref. 69). För­ valtningsrätten konstaterar att bolaget, utöver invändningar mot Kornboden I STOCKHOLM Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8444-12 resurs hänvisning till en yiss vetenskaplig metod och ett allmänt ifrågasät­ tande av utvärderingen jämförelsevis, inte har anfört på vilket sätt utvärde­ ringen av anbuden varit felaktig. Något skäl för ingripande mot bakgrund av vad bolaget har anfört i denna del har således inte framkommit. Bolaget har också gjort gällande att Solna stad förfarit felaktigt som inte utvärderat samtliga anbud i kategorin Ekonomi/administration. Att inte utvärderas när man som leverantör kvalificerat sig för utvärderingsfasen kan enligt förvaltningsrättens mening innebära att fog för ingripande enligt 16 kap. 6 § LOU finns. Som krav för ett sådant ingripande gäller dock att upphandlande myndighets agerande innebär att sökande leverantör lidit skada eller riskerar att lida skada. Solna stad har anfört att de anbud som uppenbart inte ens med maximalt antal poäng kunde bli aktuella heller inte har utvärderats. Detta har inte kommenterats av bolaget. Mot denna bak­ grund och med beaktande av att bolaget inte har gjort gällande att deras anbud i förhållande till vinnande leverantörer var prissatt på ett sådant sätt att de vid utvärdering skulle ha blivit antagna, finner förvaltningsrätten att det inte har framkommit att bolaget lidit skada eller kan komma att lida skada till följd av att inte utvärderas för detta kompetensområde. Förutsätt­ ningar för ett ingripande finns således inte heller i denna del. Förvaltningsrätten finner därmed sammantaget att det mot bakgrund av vad bolaget har anfört i målet inte föreligger skäl för ett ingripande med stöd av 16 kap. 6 § LOU. Bolagets ansökan ska därmed avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/la LOU). ;(JfvL o tt a W e W n d e l �s s o n Förvaltningsrättsfiskal Föredragande har varit Johannes Dahl.man. I STOCKHOLM Allmänna avdelningen .HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltrungs:tättens beslut ska skriva till Kamm;tt?i.tte:o. i Stockholm. Skrivelsenskadockskickas eller iäronas till förvaltningsrätten. överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor :Etån den dag då klaganden fick del av beslutet Tiden för överlclagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaJle.r på lördag, söndag eller helgchg, :n:ri.dsommaraft()n, juhfton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen ko:to.rner .in nästa vardag. FÖ! att ett överklagande ska kunna tas upp i kammatt�tten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten famnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstill.ämp:oii:igen att överkla.gw.det prövas, anledning förekommer till ändrmg i det slut vartill. förvaltrungsrätten ko:tn:tnit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överkhgandet. Om prövn.ingstillstånd .inte meddelas ståt förvaltrungsrättens beslut fast Det är dru:för viktigtatt detkhrtochtydligtframgårav ö".erklagandet till kammarr2tten varf0r man anser att prövrungstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 2. det beslut som överklagas med uppgift 3. om förvaltningsrättens namn, målnU1JJ.!D.er samt dagen för beslutet, 4. deskälsomklagandenangertillstödför begäran om prövrungstillstånd, 5. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd., 6. de bevis som klaganden v.ill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrätten framgår av beslutet Om klagan.den anlitår ombud ska denne sän& .in fullmakt i origro.al samt uppge sitt n.arru::i, adress och telefonnummer. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål anmäla ändringen till kammarrätten. I :tn.ål om överprövnin g enligt lagen (2007:1091) om offenrligupphanclling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster f'ar avtal slutas innan tiden för överkh.gw.de av rättens dom eller beslut har löpt ut Ide flesta fall far avtal slutas när tio &gat rutt gått från det att rätten avgjort nillet eller upphävt ett interimistiskt beslut I vissa fall far avtal slutas omedelbart Ett överklagande av rättens avgörande far .in.te prövas sedan avtal hår slutits. Fullständig :information finns i 16 kapitlet i de ovan angiv-nå� :Behöver Ni fler upplysningar om hur ro.an överklagar kan Ni vän& Er till förvaltningsrätten. DV3109/1ALOU 1. den klagand� rurmn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adres·s och telefonnummer till arbetsplatsen och · eventuell anrum. plats där klaganden kan :nås för deJ.gi-vning lä.ronas om dessa uppgifter .inte ticligtte uppgetts i målet Om ruå.gon person- eller adressu.ppg:ift ändras äx det -viktigt åt+ anm2lan srurrast görs till kammarrätten,