FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UPPSALA DOM 2010-04-16 Meddelad i Uppsala Mål nr 988-10 E Enhet l Sida 1 (11) I SÖKANDE Cygate AB, 556549-8952 Dalvägen 28 169 56 Solna Ombud: Advokat Pernilla Norman Lindskog Malmström Advokatbyrå KB Box 27707 115 91 Stockholm MOTPART Sveriges Lantbruksuniversitet Infrastrukturavdelning, IT-enheten Box 7070 750 07 Uppsala ÖVERPRÖVAD UPPHANDLING Ny nätverksinfrastruktur för SLU, referensnummer 232-1620/09 SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU DOMSLUT Förvaltningsrätten förordnar att Sveriges Lantbruksuniversitets upphand­ ling avseende ny nätverksinfrastruktur för SLU, referensnummer 232- 1620/09, ska göras om. Förvaltningsrätten upphäver det interimistiska beslutet meddelat den 18 december 2009. Dok.Id 78 Postadress Box 1853 751 48 Uppsala Besöksadress Kungsgatan 49 Telefon Telefax 018-16 73 00 018-16 73 43 E-post: forvaltningsratteniuppsala@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:30-12:00 13:00-16:30 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UPPSALA DOM 2010-04-16 Sida 2 988-10 YRKANDEN Cygate AB (bolaget) begär överprövning av Sveriges Lantbruksuniversi­ tets:(SLU) upphandling avseende ny nätverksinfrastruktur för SLU. Bola­ get yrkar i första hand att förvaltningsrätten beslutar att upphandlingen inte får avslutas innan rättelse har vidtagits på så sätt att anbudet från IPNett, som inte uppfyller samtliga av de i förfrågningsunderlaget uppställda skall­ kraven, ska tas bort från upphandlingen och att bolaget dänned vinner upphandlingen och tilldelas avtalet. Bolaget yrkar i andra hand att utvärde­ ringen ska göras om på så sätt att IPNetts anbud utvärderas på det faktiska totalpriset, dvs. innefattande samtliga kostnader för lösningen. Den skada som bolaget skulle lida om rättelse av SLU:s felaktiga prövning och utvär­ dering inte skulle ske, är omfattande och uppgår till hela kontraktssumman. SLU yrkar att bolagets ansökan om överprövning ska avslås. GRUNDER Bolaget Minsta tillåtna över/öringshastighet Det finns inte något utrymme i LOU att frångå ett i förfrågningsunderlaget uppställt skall-krav. Den enda möjlighet som står till buds om beställaren anser att man fått ändrade förntsättningar är att avbryta en pågående upp­ handling och gå ut i en ny upphandling med modifierade krav. Det finns i grunden två typer av krav som kan uppställas i en offentlig upphandling, nämligen skall-krav och bör-krav. Skall-krav ska vara uppfyllda för att anbudsgivarens anbud ska tas med till utvärdering, medan bör-kraven ut­ värderas vilket innebär att bör-krav inte nödvändigtvis måste vara uppfyll­ da eller att de kan uppfyllas till grader. Det är också irrelevant huruvida beställaren har utformas kryssrutor eller liknande för kraven. I upphandlingen ska leverantören designa och offerera en teknisk lösning baserad på de beskrivningar som lämnas och de krav som uppställs i för- Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 988-10 2010-04-16 frågningsunderlaget. För att undvika missförstånd finns det möjligheter för leverantörerna att genom ett formellt förfarande ställa frågor till beställaren under anbudstiden. Dessa frågor och svar kan sägas bli del av förfråg­ ningsunderlaget. Att i en upphandling ställa krav på att leverantörerna de­ signar tekniska lösningar redan i anbuden ställer stora krav på beställarens fönnåga att tydligt uttrycka sig i förfrågningsunderlaget. Att i efterhand påstå att formuleringar med uttryckliga skall-krav inte ska tolkas så, utan på något annat endast övergripande sätt, är närmast skymfande mot seriösa leverantörer som lägger ner mycket tid, kraft och pengar på att ta fram ge­ digna och ändamålsenliga anbud. I verkligheten förhåller det sig på det sättet att SLU i förfrågningsunderla­ get har uppställt ett skallkrav på överföringshastighet, vilket har förtydli­ gats i frågor och svar. SLU:s svar anger att "på vaije nätverksport ska det vara möjligt att uppnå en minimal överföringskapacitet på 45 Mbit/s". Sva­ ret lämnar inget tolkningsutrymme vad gäller att den offererade lösningen måste designas på ett sådan sätt att kravet på en minimal överföringskapa­ citet på 45 Mbit/s per användare (nätverksport) tillgodoses. Kraven som uppställs i förfrågningsunderlaget och som förtydligas genom frågor och svar har legat till grund för hur leverantörerna har designat sina lösningar. Kraven hm alltså medfört ett visst antal core- och accesswitchar, access­ punkter och optisk utrustning. Krnvet på en minimal överföringshastighet har lett till att bolaget har designat lösningen med 69 stycken huvudnods­ switchar. IPNetts lösning med endast 29 stycken huvudnodsswitchar kan inte tillnärmelsevis klara kravet på 45 Mbit/s överföringshastighet per an­ vändare. Bolaget och övriga leverantörer har dimensionerat sina lösningar för att uppfylla det uppställda skall-kravet på överföringshastighet medan IPNett har offererat en kraftigt underdimensionerad lösning vilket lett till ett lägre pris. Bolaget har dessutom Power över Ethernet (PoE) på alla por­ tar, vilket ger en mer flexibel lösning jämfört med IPNett som istället har en lösning baserad på switchar både med och utan PoE-möjlighet. SLU:s I UPPSALA Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 988-10 2010-04-16 krav är att 100% av switcharna och 50% av pmiarna i en switch ska ha PoE-möjlighet. Om inte alla switchar har möjlighet till PoE, vilket är fallet i IPNetts lösning, im1ebär det att SLU inte har flexibiliteten att ansluta en IP-telefon eller en trådlös accesspunkt på valfritt ställe i nätet. Det är där­ med ett viktigt och ändamålsenligt skall-krav. Det förefaller som om SLU efter utvärderingen av anbuden har ändrat sin uppfattning och inte längre vill ställa lika omfattande krav på den tekniska lösningen. Det finns dock inget utrymme att frångå uppställda skall-krav. Om förändrade förutsättningar föreligger bör beställaren avbryta upphand­ lingen och modifiera sina krav. I och med att IPnett bo1isett från skall­ kravet och inte designat enligt givna krav har de offererat SLU en budget­ lösning med avseväii färre ingående produkter som naturligtvis medfö1i ett alldeles för lågt pris i utvärderingen. IPNetts lösning uppfyller inte upp­ ställda skall-krav. Sammanfattningsvis kan konstateras att det är fråga om en tekniskt kom­ plicerad lösning som efterfrågas. Det framgår tydligt att SLU uppställer ett antal skall-krav utifrån vilka leverantörerna ska designa sina lösningar. Det finns inte något utrymme i LOU för att göra någon bedömning av hur väl skall-kraven uppfylls. De grundläggande upphandlingsrättsliga principerna om transparens, förutsebarhet, likabehandling, icke-diskriminering och propmiionalitet fordrar att det av förfrågningsunderlaget ska vara möjligt för leverantörerna att tydligt utläsa vad beställaren efterfrågar. Att i för­ frågningsunderlaget uppställa skall-krav, vilka dessutom fö1iydligas med explicit användande av ordet skall i frågor och svarsprocessen, för att se­ dan i utvärderingen frångå dessa strider mot de grundläggande principerna. I UPPSALA FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UPPSALA SLU DOM 2010-04-16 Sida 5 988-10 Minsta tillåtna öve1föringshastighet I kravmallen markeras skall-krav genom att ordet skall är märkt i fet stil samt att vaije krav har försetts med kryssrutor där a11budsgivaren markerm om kravet är uppfyllt eller inte. Vidare följer alltid en textruta med titeln beskrivning på vaije skall-krav. Beträffande kravet på garanterad kapacitet på 45 Mbit/s ska framhållas att samtliga skall--krav avseende efterfrågade tekniska lösningar finns i förfrågningsunderlagets bilaga 3. Det framgår tydligt att kravmallen i bilaga 3 ska fyllas i och kommenteras av anbudsgi­ varna. I denna bilaga ställs inget skall-krav på en garanterad kapacitet på 45 Mbit/s. Den text som bolaget refererar till är utklippt ur beskrivningen av den allmänna målsättningen med upphandlingen. I den allmäm1a delen står endast att "totalt beräknas vmukontraktet omfatta cirka 20 000 trådba­ serade nätverksp01iar samt ett st01i antal trådlösa s.k. accesspunkter, plus ovanstående tillhörande tjänster". I bilaga 3 punkt 1.2. angående klientda­ torhantering nämns begreppet "i normalfall". Då en fråga ställts a11gående den övergripande målsättningen för klientdatorerna har detta begrepp för-• tydligats. I fö1iydligandet anges endast att den övergripande målsättningen är att det ska vara möjligt anslutna klientdatorer att uppnå en minimal över­ föringskapacitet på 45 Mbit/s. Den övergripande målsättningen som speci­ fikt gäller för anslutna klientdatorer förefaller ha tolkats som att gmantera­ de kapaciteten ska gälla per nätverksp01i. Beträffande frågan som ställdes gällande minsta kapacitet ska följande tillägg göras avseende den övergripande målsättningen enligt bilaga 3. Det förtydligande som lämnades avseende den övergripande målsättningen avsåg endast punkt 1 i avsnitt 1.2 som totalt omfattar åtta punkter. Vilka prestandamässiga krav de enskilda komponenterna i nätet medför i detalj har således endast beröii k1ientdatorhanteringen. Bandbreddskrav för IP­ telefoni är enligt förfrågningsunderlaget jämförelsevis mycket låga satt i relation till anslutna klientdatorer. Förutsättningar för IP-telefoni framgår i Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 988-10 2010-04-16 avsnitt 1.2 under rubrik IP-telefoni och där beskrivs en prestanda på 128 Kbit/s vilket motsvarar ungefär en trehundrafemtiondel av den prestanda bolaget anser att SLU ska beställa. Det totala antalet p01iar i upphandling­ en är som framgår i förfrågningsunderlaget 20 000 st. enligt avsnitt 5.1.1.1. Det fran1går dock inte i underlaget hur många av dessa p01iar som ska kopplas till klientdatorer. Bolagets antagande att behov föreligger att samt­ liga anslutna portar ska kunna försörjas med prestandan 45 Mbit/s faller således på sin orimlighet. Bolaget Otydligheter iförfrågningsunderlaget Förfrågningsunderlaget var otydligt till stora delar. Detta framgår bland am1at av det stora antalet frågor som kom in under frågedelen av upphand­ lingen. Vad SLU anfört i yttrandet förstärker ytterligare att hela upphand­ lingsförfarandet har varit otydligt och att SLU tycks sakna tillräcklig kom­ petens avseende upphandlingsföremålet. Det är i detta sammanhang viktigt att framhålla att förfrågningsunderlaget utgör grunden för upphandlingen. Genom förfrågningsunderlaget ska leverantörerna förstå vad det är som efterfrågas samt hur anbuden kommer att prövas och utvärderas. EG­ domstolen har i mål C-19/00 angett att alla anbudsgivare ska kunna tolka kriterier på San1ffia sätt. Domstolen anger i målet bland annat att detta för­ utsätter att de kriterier som anges har formulerats på ett sådant sätt att alla rimligt informerade och normalt omsorgsfulla anbudsgivare kan tolka kri­ terierna på samma sätt samt att den upphandlande myndigheten håller sig till denna tolkning under hela förfarandet och att myndigheten tillämpar kriterierna objektivt och enhetligt på samtliga anbudsgivare. I den aktuella upphandlingen är förfrågningsunderlaget otydligt och det har efter utvärde­ ringen visat sig vara omöjligt för en normalt omsorgsfull anbudsgivare att tolka förfrågningsunderlaget såsom SLU i nuläget påstår att det ska tolkas. I själva verket förhåller det sig på det sättet att SLU inte tillämpar förfråg- I UPPSALA Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 988-10 I UPPSALA 2010-04-16 ningsunderlaget på det sätt som det är skrivet. Detta agerande strider mot 1 kap. 9 § LOU och de gemenskapsrättsliga principerna. SLU argumenterar för att det skulle vara skillnad på någon fonn av över­ gripande målsättning och upphandlingsföremålet. EG-domstolen har uttalat att det ska vara möjligt för normalt omsorgsfulla anbudsgivare att tolka förfrågningsunderlaget på sanuna sätt och den upphandlande myndigheten måste hålla fast vid den grundläggande tolkningen genom hela upphand­ lingsprocessen. Påståendet från SLU:s sida att skall-krav inte är skall-krav utan istället ett krav på en övergripande målsättning med upphandlingen är ett flagrant brott mot reglerna i LOU. SLU Något skall-krav på en minsta icke överbokad kapacitet på 45 Mbit/s är inte ställd i förfrågningsunderlaget eller i det förtydligande som citerats. Om förvaltningsrätten anser att det citerade svaret föranleder att ett skall­ krav avseende 45 Mbit/s tillkommit för vaije ansluten nätverksp01i utan överbokning måste demia tolkning anses gälla alla delpunkter som tas upp i fö1iydliga11det under fråga 6.l.c. För det fall förfrågningsunderlaget skulle bedömas som bristfälligt anser SLU att upphandlingen bör avbrytas. DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser I 1 kap. 9 § LOU stadgas att upphandlande myndigheter ska behandla leve­ rantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkämlande och propmiionalitet iakttas. I 16 kap. 1 § första stycket LOU stadgas att en leverantör som anser att han lidit skada eller kan komma att lida skada enligt 16 kap. 2 § LOU i en framställning till allmän förvaltningsdomstol får ansöka om åtgärder enligt sistnämnda paragraf. Enligt 16 kap. 2 § första stycket LOU ska rätten, om den upphandlande enheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller nå- Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 988-10 I UPPSALA 2010-04-16 gon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfö1i att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Handlingarna i målet I förfrågningsunderlagets bilaga 3 anges bland annat följande under punkt 1. Målsättningen med den nya nätverkslösningen är att implementera och erhålla en teknisk plattform som möjliggör ett antal huvudsakliga :funktio­ ner: @ Klientdatorhantering Skrivbordsdatorer skall ha möjlighet till snabb och effektiv kom­ munikation till central fillagring, till centrala stöd:funktioner som e-post, virtuella arbetsplatser m.m. På ett tekniskt plan behöver därför klientdatorema ha åtkomst till en nätprestanda av 100 Mbit/s till individuella maskiner i normalfall. @ IP-telefoni Vi måste reservera bandbredd med ca. 128 Kbit/s per samtal och därmed motsvarande bandbredd för telefoni i ryggradsnätet mel­ lan byggnader. I frågor och svar anges bland annat följande. Fråga 6.1.c: Bilaga 3, sidan 3 punkt 1.2, tredje stycket anger att " På ett tekniskt plan behöver därför kli­ entdatorema ha åtkomst till en nätprestanda av 100 Mbit/s till individuella maskiner i normalfall". Vilken reserverad "icke överbokad" kapacitet ska nätdesignen för stamnätet på respektive ort dimensioneras för? Förfråg­ ningsunderlaget kan tolkas som att det är ett skall-krav att 100 procent av alla 20 000 pmiar ska vara garanterade minst 100 Mbit/s icke överbokad kapacitet till valfri annan port i nätet i vaije angiven tidpunkt med 0 pro­ cent överbokning. Men om detta krav är lägre så blir det ännu viktigare att SLU anger exakt vad som är accepterad överbokningsgrad eller garanterad minsta kapacitet inom samma 01isnät, antingen mellan två valfria portar i nätet och/eller mellan accessport och centrala serverfannar inom ortsnätet. Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 988-10 2010-04-16 Det blir också viktigt att få svar på hur SLU avser att i anbuden kontrolle­ ra, utvärdera och likställa i "icke överbokad" eller "överbokad" kapacitet i staim1ätet från anbudsgivarna så att vi kai1 ge klara besked i vårt anbud som SLU kan utvärdera. Svar: På vaije nätverkspmi skall det finnas möjlighet att ko1mnunicera med 1000 Mbit/s. Enheter som är anslutna till sanuna nätverksnod (switch/stacldchassi) skall ha möjlighet att kommunicera med varandra med 1000 Mbit/s med en minimal överföringskapacitet på 120 Mbit/s. Ag­ gregerad trafik mellan noder skall kmma ske med 1000 Mbit/s. På vaije nätverksport skall det vara möjligt att uppnå en minimal överföringskapa-• citet på 45 Mbit/s. Fråga 6.1.d: Förfrågningsunderlaget anger att SUNET transmission mellan 01ier inte ingår och att upphandlingen bara avser 01isnät som ligger "bak­ om" SUNET anslutning. Kai1 vi då utgå ifrån att krav på garanterad kapa•• citet enligt fråga 1C enligt ovan bara gäller inom ett 01isnät och aldrig mel­ lan p01iar i två orter över SUNET? Svar: Kravet på garanterad kapacitet enligt fråga l .c ovan gäller inom ett 01isnät och aldrig mellan pmiar i två 01ier över SUNET. Förvaltningsrättens bedömning Förvaltningsrätten hai· att ta ställning till huruvida SLU, i de avseenden som bolaget påstått, brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i LOU och i sådant fall om detta har medfö1i att bolaget lidit eller kan k01mna att lida skada. Bolaget anför, utifrån förfrågningsunderlaget samt avdelningen med frågor och svar som avsett att förtydliga detta, att IPNetts anbud inte uppfyller de I UPPSALA Sida 10 FÖRVALTNINGSR.ÄTTEN DOM 988-10 I UPPSALA 2010-04-16 skall-krav som ställts i upphandlingen. SLU å andra sidan anför att bolaget övertolkat kraven i förfrågningsunderlaget. Som bolaget angett i sin ansökan om överprövning föreligger det enligt förvaltningsrättens mening svårigheter med att förstå vilka krav SLU stäl­ ler på nätverkets tekniska utformning. Detta gäller särskilt huruvida det ställts ett krav på en minimal överföringskapacitet på 45 Mbit/s mellan nätverksportar och om detta krav i så fall ska utläsas enligt sista meningen eller i förhållande till hela svaret till fråga 6.1.c. Av handlingarna i målet framgår att tolkningen av detta krav ger stora skillnader när det gäller pris och utformning av de anbud som lämnats i upphandlingen. I EG-domstolens dom i mål C-19/00 anges att tilldelningskriterierna (för­ frågningsunderlaget) ska vara fo1mulerade på ett sådant sätt att alla rimligt informerade och n01malt omsorgsfulla anbudsgivare kan tolka kriterierna på samma sätt. Det anges vidare att tolkningen ska ske på samma sätt un­ der hela anbudsförfarandet. Av uttalandet i domen framgår således att en viss otydlighet kan accepteras men att alla anbudsgivare i allmänhet ska begripa vad som avses. I förfrågningsunderlaget anges de övergripande målen med upphandlingen. Dessa har sedan förtydligats med hjälp av att anbudsgivarna fått ställa frå­ gor som SLU sedan svarat på. Svaren blir i sin tur en del av förfrågnings­ underlaget. SLU har bland annat svarat följande på en fråga gällande ga­ ranterad minsta kapacitet, "på vmje nätverkspmi ska det vara möjligt att uppnå en minimal överföringskapacitet på 45 Mbit/s". Detta svar har legat till grund för hur bolaget utfmmat sitt anbud. Bolaget anför att IPNetts an­ bud inte uppnår denna kapacitet. Då anbudsgivare lämnat helt skilda anbud utifrån förfrågningsunderlagets utfonnning i denna del anser förvaltnings­ rätten att förfrågningsunderlaget brister i nödvändig tydlighet vad gäller Iaav på minimal kapacitet. Förvaltningsrätten har vid sin bedömning förut- Sida 11 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 988-10 I UPPSALA 2010-04-16 satt att bolaget är att anse som en informerad och normalt omsorgsfull an•· budsgivare. Bristerna har lett till att bolaget i förhållande till IPNett inte kunnat lägga ett konkurrenskraftigt anbud. Förvaltningsrätten anser därmed att SLU vid utformningen av förfrågningsunderlaget brutit mot 1 kap. 9 § LOU samt principerna om transparens och förutsägbarhet. Bristen är sådan att bolaget kan konuna att lida skada av SLU:s brott mot LOU. Förvaltningsrätten har att välja om upphandlingen ska rättas eller göras om enligt 16 kap. 2 § första stycket LOU, se RÅ 2005 ref. 47. Förvaltningsrät­ ten anser att då bristerna inte är att hänföra till utvärderingsfasen utan till förfrågningsunderlaget är det inte tillräckligt att upphandlingens utvärde­ ringsfas ska rättas utan upphandlingen måste därför göras om. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3 109/ l a) - CAuu�- Anna Önell assessor Målet har föredragits av Andreas Lund §VJEJRJGES 1U01VfSTOJLAR. Bilaga Den som vill överklaga fö1-valtnir1gsrättens be­ slut ska skriva till Ka1ll1llaträtten i Stockholm. §lk:tivdsen ska dock skickas eller fämnas tm fö1valtniingsrätten. Överklagandet ska ha kom1nit in till förvaltn ir1gsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för över­ klagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet ir1faller på lördag, söndag eller helgdag, n-iidsotn.tnarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen ko1ll1ller in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kamtnarrätten fordras att prövnir1gstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om det är av vikt för ledning av rättstil­ lämpningen att överklagandet prövas, anled­ ning förekommer till ändrir1g i det slut vartill fö1-valtnirigsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd ir1te 1neddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför vik­ tigt att det klatt och tydligt framgår av överkla­ gandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnutn.11:ier, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnillntner till arbets­ platsen och eventuell annan plats där kla­ ganden kan nås for delgivnir1g lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i må­ let. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till katnmarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift om fötvaltnirigsrättens namn, n1.ålnmnmer samt dagen for beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövnir1gstillstånd, 4. den ändring av forvaltnirigsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till fo1-valtnirigsrät­ ten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i origirial samt uppge sitt namn, adress och telefon­ nummer. . ro0I 0r--- 0N www.domstol.se