FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I VÄXJÖ 2016-04-26 Meddelad i Mål nr 4101-15 1 Dok.Id 128709 Postadress Box42 351 03 Växjö Besöksadress Kungsgatan 8 Telefon Telefax 0470-56 02 00 0470-255 02 E-post: forvaltningsrattenivaxjo@dom.se www.forvaltningsrattenivaxjo.domstol.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 SÖKANDE Consid AB, 556599-4307 Banarpsgatan 13 553 16 Jönköping Ombud: Växjö Advokaten Madeleine Sifvert och jur. kand. Marion Kronberg Advokatfirman Nova AB Box 55996 102 16 Stockholm MOTPART Boverket Box 534 371 23 Karlskrona Ombud: Advokaten Olof Larsberger och jur. kand. Julia Tavaststjema Hannes Snellman Advokatbyrå AB Kungsträdgårdsgatan 20 P.O. Box 7801 103 96 Stockholm SAKEN Ansökan om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphand­ ling (LOU) Ankomstdatum 2016-04-27 FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4101-15 I VÄXJÖ YRKANDEN M.M. Boverket genomför en upphandling av IT-konsulttjänster för utveckling, förvaltning och support av Boverkets IT-stöd. Upphandlingen har genom­ förts som ett öppet förfarande. Sju leverantörer har lämnat anbud. Enligt tilldelningsbeslut den 27 november 2015 har Boverket beslutat att anta CGI Sverige AB (CGI) som leverantörer. Resterande sex anbudsgivares anbud har förkastats. Consid AB (Consid) ansöker om överprövning och yrkar att upphandlingen ska göras om. Boverket anser att ansökan om överprövning ska avslås. VAD PARTERNA IHUVUDSAKH AR AN FÖRT Consid Anbudet från CGI uppfyller inte alla obligatoriska krav och borde rätteligen ha förkastats. Ett förkastande av CGis anbud innebär att det inte finns några anbud som uppfyller upphandlingens obligatoriska krav. Upphandlingen ska därför göras om. CGI uppfyller inte kraven på Systemutvecklare EPiServer, kompetensnivå 4. Av riktlinjerna för de olika kompetensnivåerna framgår att kompetens­ nivå 4 normalt uppnås efter åtta års arbete. Av den CV som CGI gett in som bevis för kravuppfyllnad framgår att CGis konsult har arbetat som system­ utvecklare i 12 år. Konsulten har dock endast arbetat med EPiServer i fyra år. Vidare har konsulten inte enkom arbetat som systemutvecklare EPiSer­ ver under dessa fyra år utan parallellt även som arkitekt, teknisk projektle­ dare, projektledare och "vanlig" systemutvecklare, alltså inte inom EPiSer­ ver. Under antagandet att konsulten har arbetat lika mycket inom varje pa- 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4101-15 I VÄXJÖ rallell roll som står redovisad per uppdrag kan andelen tid inom vilken kon­ sulten haft rollen systemutvecklare EPiServer beräknas till cirka 45 procent av en heltidstjänst. Av vad som går att utläsa av konsultens CV och med detta antagande om fördelningarna av hans roller har den offererade konsul­ ten sammantaget knappt två års erfarenhet, 22 månader, av rollen som systemutvecklare EPiServer. Då kompetensnivå fyra uppnås efter åtta år kan den av CGI offererade konsulten inte anses uppfylla det obligatoriska kra­ vet. Det har heller inte varit möjligt för Boverket att verifiera CGis kravupp­ fyllelse genom att väga in egen kännedom om konsulten och konsultens erfarenhet då det framgår att all efterfrågad information ska redogöras för i anbudgivarens anbud. CGI uppfyller heller inte Boverkets krav på leveranskapacitet då bolaget inte har lämnat en beskrivning i enlighet med vad Boverket har efterfrågat. CGI har inte ens redogjort för det som Boverket efterfrågar och uppfyller därmed inte de obligatoriska krav som ställts på redovisningen. Av CGis svar går det till exempel inte att utläsa vilken personalstyrka CGI förfogar över eller hur den ser ut. Det framgår heller inte vilken leveranskapacitet CGI har avseende efterfrågade kompetensområden. Det saknas nödvändiga uppgifter och det omöjliggör för Boverket att bedöma om CGI har tillräcklig leveranskapacitet för att som enda ramavtalspart möta upp mot Boverkets behov. Boverket har i upphandlingen valt att tillämpa många, och i fler avseenden högt ställda, obligatoriska krav. Om CGI brister i uppfyllandet av ett krav kan Boverket inte lägga sin tidigare erfarenhet av bolaget till grund för slut­ satsen att det ändå uppfyller kravet. Övriga anbudsgivare har mötts av en sträng prövning när det gäller obligatoriska krav och motsvarande ska själv­ klart gälla CGI. 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4101-15 I VÄXJÖ CGI uppfyller inte i upphandlingen uppställda obligatoriska krav. Anbudet borde därmed rätteligen ha förkastats av Boverket. Boverket har förkastat anbuden från samtliga övriga anbudsgivare med motiveringen att obligato­ riska krav inte är uppfyllda. Av EU-domstolens dom den 4 juli 2013 i mål C-100/12, Fastweb SpA, framgår att en sökande leverantörs talan om brister i en vinnande anbudsgivares anbud ska prövas trots konstaterade brister i sökandens anbud. En sökande har i en sådan situation ett berättigat intresse av att övriga anbud utesluts och att upphandlingen görs om. Detsamma framgår av dom från Kammarrätten i Stockholm (mål nr 3894-15). Boverket Consids påståenden att CGI skulle ha brister i sitt anbud och att Boverket särbehandlat CGI vid utvärderingen saknar grund. Ett av kvalificeringskra­ ven i upphandlingen är att anbudsgivaren ska offerera och tillhandahålla ett visst antal personer med kompetens inom de totalt 17 olika kompetensom­ råden/arbetsroller som efterfrågas. De offererade personerna inom varje kompetensområde ska också uppnå en viss lägsta kompetensnivå. De an­ givna kompetensnivåerna utgör ska-krav. Generella profilbeskrivningar av vad som åsyftas med respektive kompetensnivå har infogats i Kompetensbi­ lagan under Nivåbeskrivning. Avseende nivå 4 måste den offererade konsul­ ten, för att uppfylla kravet på erfarenhet, ha "deltagit i stora uppdrag inom aktuellt område och genomfört uppdrag med hög kvalitet". Därutöver anges att sådan erfarenhet "normalt uppnås efter åtta år" inom den aktuella rollen. Denna angivelse utgör inte något ska-krav utan syftar enbart till att ge an­ budsgivare en indikation på det antal år som Boverket föreställer att en kon­ sult med erfarenhetsnivå 4 typiskt sett brukar ha arbetat. Detta tydliggörs av genom användning av ordet "normalt" före angivelsen. Vid bedömningen av systemutvecklare EPiServer är det relevant att beakta den aktuella konsultens erfarenhet av systemutveckling i allmänhet. Det finns heller inte något krav på att en aktuell konsult ska ha arbetat heltid 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4101-15 I VÄXJÖ inom aktuell yrkeskategori. Det ingår fler arbetsuppgifter än enbart hante­ ring av EPiServer-frågor i rollen och erfarenhet av just EPiServer är därmed inte det enda som vägs in i bedömningen. Vid genomgång av CV:et för CGis offererade konsult har det konstaterats att han har jobbat som system­ utvecklare i tolv år. Konsulten har omfattande erfarenhet av att utföra sådant arbete som efterfrågas i upphandlingen. Boverket har kontrollerat och kon­ staterat att konsulten uppfyller kraven. Consid har heller inte ifrågasatt att den offererade konsulten uppfyller obligatoriska krav utan endast faktum att konsulten enligt Consids beräkningar inte har arbetat uteslutande med EPi­ Server i åtta år. Det har inte förekommit några fel i utvärderingen. Avseende kravet att anbudsgivaren ska redovisa en kortfattad beskrivning av sin kapacitet att tillgodose Boverkets behov under de förutsättningar som framgår av förfrågningsunderlaget så syftar det till att Boverket ska kunna på ett allmänt plan bilda sig en uppfattning om leverantörens möjlighet att tillhandahålla den kompetens som Boverket har behov av. Med hänsyn till att beskrivningen ska vara kortfattad fordras ingen redovisning på detalj­ nivå. CGI har inkommit med den information som Boverket efterfrågade. CGI har härvid bl.a. pekat på sin position som marknadsledare på IT-tjänster i Sverige, sin kompetens och styrrnodell. CGI har även redogjort för sin per­ sonalstyrka. Consid har inte lidit skada och kan heller inte komma att lida skada. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Avseende skada En anbudsgivare som rätteligen har förkastats i kvalificeringsfasen riskerar normalt inte att lida skada av att upphandlande myndighet inte har beaktat att även en annan anbudsgivare borde ha uteslutits. I det fall att det enda 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4101-15 I VÄXJÖ kvarvarande anbudet borde ha förkastats kan anbudsgivaren dock riskera att lida skada. Vid en ny upphandling har leverantören en ny möjlighet att lämna anbud och en ny möjlighet att tilldelas kontrakt (se bl.a. Kammarrät­ ten i Jönköpings dom den 4 april 2014 mål m 2658-2667-13). I den nu ak­ tuella upphandlingen har alla anbudsgivare utom den vinnande leverantören CGI diskvalificerats. Om även CGI diskvalificeras kvarstår inget godkänt anbud. Det blir därmed så att om CGI:s anbud rätteligen borde ha förkastats så kan Consid lida, eller riskera att lida, skada. Avseende Systemutvecklare EPiServer Av förfrågningsunderlagets bilaga 2 "Kompetensområden och kompetens­ nivåer" framgår vilken kompetens och erfarenhet som efterfrågas för de olika kompetensområdena i upphandlingen och definition av de olika erfa­ renhetsnivåerna. Det framgår att nivåbeskrivningarna är profilbeskrivningar på en övergripande nivå. Vid klassning av en individs kompetens inom ak­ tuellt kompetensområde måste kriterierna för nivåbeskrivningarna uppfyllas. Erfarenhet i antal år innebär antal arbetade år inom rollen, d.v.s. inte nöd­ vändigtvis i antal år som konsult inom aktuell roll. Av de olika beskrivning­ arna av kompetensområdena framgår även att det ska finnas dokumenterad flerårig erfarenhet i den aktuella rollen eller jämförbart arbete. Definitionen av kompetensnivå 4 har angetts enligt följande. Nivå 4 Kunskap- hög generalistkompetens, eller mycket hög kompetens inom ak­ tuellt område/roll. Erfarenhet- har deltagit i stora uppdrag inom aktuellt område/roll och ge­ nomfört uppdrag med mycket hög kvalitet. Uppnås normalt efter 8 år inom aktuellt område/roll, är en förebild för andra konsulter på lägre nivå. Ledning- tar huvudansvar för ledning av en större grupp. Självständighet- mycket stor. 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4101-15 I VÄXJÖ Det är ett ska-krav att en av de offererade konsulterna för Systemutvecklare EPiServer konsult ska uppnå kompetensnivå 4. Att det i definitionen av kompetensnivå 4 har angetts att kravet på erfarenhet normalt uppnås efter 8 år innebär enligt förvaltningsrättens mening inte att det ska tolkas som ett ska-krav på ett visst antal års erfarenhet. Förvaltningsrätten anser vidare att det inte går att utläsa att det skulle vara ett krav att en konsult ska ha arbetat renodlat med inom rollen för att kunna tillgodoräkna sig erfarenhet från den arbetstiden. I bilaga 2, 16. Systemutvecklare, 16.1. Kompetens och erfarenhet framgår att utöver vad som anges för rollen Systemutvecklare gäller även för rollen Systemutvecklare EPiServer följande: •Innehar EPiServer certifiering Dokumenterad erfarenhet av utvecklingsarbete med: •EPiServer, Microsoft Visual e# och Microsoft .Net Framework •TSQL och Microsoft SQL Server •HTML, ess, Javascript •Responsiva webblösningar Av eGI:s konsults ev framgår bl.a. följande. Konsulten har arbetat som systemutvecklare sedan 2003/08 och har arbetat i EPiServer-projekt sedan 2010/08. Konsulten innehar bl.a. certifiering "EPiServer eertified Deve­ loper (EeD)" och har bl.a. läst kurserna "EPiServer eommerce", "EPiSer­ ver eMS 7 -Nyheter för utvecklare", "EPiServer eMS 6 Advanced Deve­ loping" och "EPiServer utvecklarutbildning." Enligt eonsid uppnår eGI:s konsult inte kompetensnivå 4 då denne inte har arbetat renodlat som Systemutvecklare EPiServer tillräckligt länge. eonsid har dock inte direkt ifrågasatt att konsulten har deltagit i stora uppdrag inom aktuellt område/roll och genomfört uppdrag med mycket hög kvalitet. Konsulten har 12 års erfa­ renhet som systemutvecklare och har arbetat flera år med systemutveckling EPiServer. Av ev:et framgår att konsulten har erfarenhet av sådant utveck- 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4101-15 I VÄXJÖ lingsarbete som efterfrågas enligt bilaga 2, 16.1. Vid en sammantagen be­ dömning av konsultens meriter, även med beaktande av att denne inte arbe­ tat renodlat som Systemutvecklare EPiServer i åtta år, anser förvaltningsrät­ ten att Consid inte visat att konsulten inte når upp till kompetensnivå 4. CGI:s anbud har därmed inte brustit i denna del. Avseende beskrivning av leverantörskapacitet Av förfrågningsunderlaget 3.3.5 Anbudsgivarens tekniska förmåga och ka­ pacitet framgår bl.a. följande. "Anbudsgivare ska i sitt anbud redovisa en kortfattad beskrivning av sin förmåga att tillgodose Kundens behov under de förutsättningar som framgår av detta förfrågningsunderlag. Av beskriv­ ningen ska följande framgå. • • • • • Enbart hänvisning till broschyr eller hemsida accepteras ej." CGI har i bilaga 2 till sitt anbud, Svar 3.3.5 Teknisk förmåga och kapacitet, lämnat följande redogörelse för punkten leveranskapacitet avseende efter­ frågade kompetensområden. "CGI är marknadsledande på IT-tjänster i Sverige. Vi är en leverantör som lever upp till högt ställda krav på leverans­ kapacitet och kvalitet och kan därigenom starkt bidra till kundernas verk­ sarnhetsutveckling. Vårt kunnande och vår lokala närvaro tillsammans med global kompetens, drivkraft och innovation säkerställer att vi möter kraven från Boverket på efterfrågade kompetensområden. Vår leverans styrs och stöds av en beprövad och fungerande styrmodell. Leveranserna säkras ge­ nom vår resurshanteringsfunktion (Resource and Competence Management) organisationsstruktur personalstyrka leveranskapacitet avseende efterfrågade kompetensområden erfarenhet av liknande uppdrag kort historik om företagets utveckling 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4101-15 I VÄXJÖ som är CGI:s bemanningsfunktion och har till uppgift att kontinuerligt se till att resursbehovet tillgodoses för aktuella tjänster." GCI har även lämnat en kortfattad redogörelse för organisation och personalstyrka. CGI går inte in i några detaljer, men då texten står under rubriken " Le­ veranskapacitet avseende efterfrågade kompetensområden" anser förvalt­ ningsrätten att det framgår att den leveranskapacitet som avses gäller samt­ liga efterfrågade områden. Av bilagan framgår även information om bola­ gets personalstyrka. Då det endast ska vara en kortfattad beskrivning anser förvaltningsrätten att den beskrivning CGI lämnat är tillräcklig för att ska­ kravet ska anses uppfyllt. Förvaltningsrätten anser därmed att Consid inte visat att CGI:s anbud brister i uppfyllelse av något ska-krav. Bolagets ansö­ kan om överprövning ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (DV 3109/lD-LOU) Magnus Hansson rådman Föredragande: Hanna Hansson 9 ' 1111 SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Jönköping. Skri­ velsen ska dock skickas eller lämnas till för­ valtningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som för­ valtningsrätten har kommit till, 3. detäravviktförledningavrättstillämpning­ en att överklagandet prövas av högre rätt, el­ ler 4. detannarsfinnssynnerligaskälattpröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att pröv­ ningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska änd­ ringen utan dröjsmål anmälas till kammarrät­ ten. 2. den dom/beslut som överklagas med upp­ gift om förvaltningsrättens namn, målnum­ mer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av do­ men/beslutet. I vissa mål får avtal slutas innan tiden för över­ klagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt • lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, • lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, eller • lagen (2011:1029) om upphandling på för- svars- och säkerhetsområdet. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man över­ klagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. Bilaga 1 www.domstol.se