Dok.Id 263296 Postadress Box406 581 04 Linköping Besöksadress Brigadgatan 3 Telefon Telefax 013-25 11 00 013-25 11 40 E-post: forvaltningsrattenilinkoping@dom.se www.forvaltningsrattenilinkoping.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING DOM 2016-10-18 Meddelad i Linköping Mål nr 4149-4151-16 5234-5236-16 KONKURRENSVERKET i'"\.�r,',.:.,"' -<1a� 1 8 Avd Dnr KSnr AktbH Ombud: advokat ToralfHällen,jur.kand. Peter Olsson och jur.kand. Gustav Nittby FloodHerslowHolme Advokatbyrå AB Box 7615 103 94 Stockholm SAKEN Överprövning av upphandling enligt lagen (2007:1091) om offentlig upp­ handling,LOU 1 SÖKANDE Deli Norr AB,556799-3794 Ombud: advokat Anders Olofsson Anders Olofsson Advokatbyrå AB Box263 826 26 Söderhamn MOTPART Migrationsverket,202100-2163 FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Ansökningarna avslås. 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4149-4151-16 I LINKÖPING 5234-5236-16 ANSÖKNINGARNA M.M. Migrationsverket genomför upphandlingen Ramavtal Tillfälligt boende för asylsökande Norrbottens län (dnr 3.2.1-2016-41285) genom förenklat förfa­ rande enligt LOU. Upphandlingen omfattar sju olika boendeformer (A-G) med olika kontraktstider. Anbud har kunnat lämnas på ett eller flera av dessa delområden. Deli Norr AB (Bolaget) har lämnat anbud avseende flera anläggningar. An­ buden avser boendeform A och B och samtliga avropsavtalstider. Av tilldelningsbeslut fattade i upphandlingen framgår att Bolaget inte har kvalificerats för att gå vidare till utvärdering. Som skäl anges att anbuden ej uppfyller krav enligt 3.5, lagfart. Bolaget ansöker om överprövning av upphandlingen. Migrationsverket bestrider bifall till ansökningarna. VAD PARTERNA HAR ANFÖRT Bolaget Innehållet i 3.5 anbudsformuläret är otydligt och motstridigt. Man får upp­ fattningen att tillgång till fastigheten kan styrkas genom att antingen lagfart, fullständiga köpehandlingar eller hyreskontrakt ges in. Detta överensstäm­ mer inte med vad som sedan anges om att lagfart eller fullständiga köpe­ handlingar ska ges in vid hyresförhållande. Avslutningsvis anges att en kombination av dokumenten kan accepteras för att uppfylla kravet. Det är vidare oklart vad Migrationsverket avser med "lagfart". Äganderätt eller innehav av lagfart kan styrkas på flera sätt, t.ex. genom kopia på lagfartsbe- 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4149-4151-16 I LINKÖPING 5234-5236-16 vis eller utdrag från fastighetsregistret. Migrationsverket borde ha specifice­ rat vilken typ av handling som efterfrågas. Mot bakgrund av otydligheterna i 3.5 anbudsformuläret måste de handlingar som Bolaget gett in anses till­ räckliga. En stor andel av anbudsgivarna har uteslutits med hänvisning till att de inte uppfyllt kravet på lagfart. Detta visar att flera anbudsgivare har uppfattat kravet i 3.5 anbudsformuläret på annat sätt än Migrationsverket. Ett stort antal väl fungerande boenden har uteslutits pga. Migrationsverkets tillämp­ ning av kravet. Kravet på leverantörer som hyr att ge in handlingar som styrker hyresvär­ dens lagfartsförhållanden är oproportionerligt,eftersom det i sammanhanget borde vara ovidkommande vem som har lagfart på fastigheten. Det borde vara tillräckligt att leverantörer visar att de förfogar över fastigheten genom att ge in hyreskontrakt. Vidare är kravet inte utformat på så sätt att anbuds­ givarna behandlas lika. Migrationsverket har kunnat begära att Bolaget kompletterar anbuden för att styrka tillgång till fastigheterna. Migrationsverket Migrationsverket måste kunna försäkra sig om att leverantören har möjlig­ het att utföra vad som efterfrågas. Leverantören ska disponera fastigheten på vilken verksamheten ska bedrivas. I såväl tidigare som den nu aktuella upp­ handlingen har det förekommit brister i detta avseende. Kravuppfyllelse ska enligt 3.5 förfrågningsunderlaget styrkas genom att lagfart eller fullständiga köpehandlingar bifogas till varje anbud. Kravet är tydligt och proportioner­ ligt. Det har varit lämpligt och nödvändigt,men inte särskilt ingripande,att efterfråga en utskrift från Lantmäteriet för att visa tillgång till fastigheten. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4149-4151-16 I LINKÖPING 5234-5236-16 Bolaget har bifogat hyresavtal avseende fastigheterna på vilka verksamheten ska bedrivas. Bolaget har inte gett in lagfart eller fullständiga köpehandling­ ar som styrker att hyresvärdarna äger fastigheterna. Det har inte varit aktuellt att begära komplettering i nu aktuella avseenden. En sådan möjlighet för Bolaget hade inneburit särbehandling. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Lagrum En upphandlande myndighet får begära att en ansökan eller ett anbud för­ tydligas eller kompletteras om det kan ske utan risk för särbehandling eller konkurrensbegränsning (15 kap. 12 § andra stycket LOU). Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande prin­ ciperna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts (16 kap. 6 § första stycket LOU). Förfrågningsunderlaget I anbudsformuläret anges bl.a. följande. 2.7 Ramavtal Upphandlingen avser ramavtal som kommer att tecknas per boendeform och avropsavtalstid med flera leverantörer. Ramavtalet innebär att avrop/beställ- 4 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4149-4151-16 I LINKÖPING 5234-5236-16 ning kommer att ske utifrån rangordning i respektive boendeform och av­ ropsavtalstid och avropsavtal upprättas för viss tid. 3.5 Disponerande av fastighet (fastighetsägare) Leverantören ska äga eller hyra, dvs. ha tillgång till, den fastighet som ska användas för att bedriva den verksamhet som efterfrågas i upphandlingen. Leverantören ska vid anbudsingivandet styrka att denne har tillgång till fas­ tigheten genom lagfart, fullständiga köpehandlingar eller hyreskontrakt för aktuell anläggning (fastighet/fastigheter) som visar att anbudsgivaren dispo­ nerar fastigheten. Vid hyreskontrakt/villkorat hyreskontrakt ska även lagfart eller fullständiga köpehandlingar för aktuell anläggning (fastig­ het/fastigheter) bifogas. En kombination av ovanstående dokument kan ac­ cepteras för att uppfylla kravet. Förvaltningsrättens bedömning Förvaltningsrätten konstaterar att Bolagets ansökningar inte tydligt har be­ gränsats till de kontraktsområden som anbuden omfattar. Bolaget har dock inte uttryckt att man haft för avsikt att konkurrera om övriga delar av upp­ handlingen. Med beaktande härav finner förvaltningsrätten att Bolaget, till den del ansökningarna rör kontraktsområden för vilka anbud inte har offere­ rats, inte har visat att det lider eller kan komma att lida skada till följd av de brister som anförts i målet Gfr Högsta förvaltningsdomstolens avgörande HFD 2013 ref. 53). Vad gäller de delar av upphandlingen där Bolaget har lämnat anbud görs följande bedömning. Enligt rättspraxis får förfrågningsunderlag som inte är optimalt utformade godtas under förutsättning att de principer som bär upp LOU och gemen­ skapsrätten inte träds för när (RÅ 2002 ref. 50). De obligatoriska krav som anges i förfrågningsunderlaget ska normalt vara till fullo uppfyllda i anbudet FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4149-4151-16 I LINKÖPING 5234-5236-16 för att den upphandlande myndigheten ska kunna uppta ett anbud till slutlig anbudsutvärdering och tilldela anbudsgivaren kontrakt (HFD 2016 ref. 37). Förvaltningsrätten anser att 3.5 anbudsformuläret är tillräckligt tydligt ut­ format för att en rimligt informerad och normalt omsorgsfull anbudsgivare ska kunna förstå de obligatoriska kraven. Att Migrationsverket i förfråg­ ningsunderlaget inte närmare har redogjort för vad som avses med begreppet lagfart utgör i sammanhanget inte otydlighet som innebär upphandlingsrätts­ lig överträdelse. Förhållandet att flera anbudsgivare har bedömts inte upp­ fylla ett obligatoriskt krav i upphandlingen innebär heller inte att förfråg­ ningsunderlaget brister i öppenhet i LOU:s bemärkelse. Migrationsverket får anses ha ett berättigat intresse av att anbudsgivare fak­ tiskt disponerar fastigheten på vilken den aktuella verksamheten ska bedri­ vas. Det framstår inte som mer långtgående än nödvändigt att kräva att an­ budsgivare styrker detta förhållande genom att ge in de efterfrågade hand­ lingarna. Bolaget har inte åberopat någon omständighet som visar att förfrågningsun­ derlaget strider mot likabehandlingsprincipen. Sammanfattningsvis visar vad Bolaget har åberopat därmed inte att förfråg­ ningsunderlagets utformning strider mot LOU. Eftersom Bolagets anbud inte har innefattat något dokument som visar vem som är ägare till fastigheterna på vilka den upphandlade verksamheten ska bedrivas, har Bolaget vid tiden för anbudslämnandet inte styrkt att det har tillgång till fastigheterna. Därmed är ett obligatoriskt krav i upphandlingen inte uppfyllt och Migrationsverket har med hänsyn till likabehandlingsprin­ cipen haft fog för att inte kvalificera Bolaget som leverantör. Proportional­ itetsprincipen har beaktats. 6 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4149-4151-16 I LINKÖPING 5234-5236-16 Obligatoriska krav som är bristfälligt uppfyllda i det ursprungliga anbudet får inte kompletteras i efterhand så att de efter komplettering är uppfyllda. Vidare ankommer det på den upphandlande myndigheten att avgöra om en komplettering ska begäras. Migrationsverket har mot denna bakgrund inte brutit mot LOU genom att inte begära att Bolaget ska komplettera sina an­ bud. · Vad Bolaget har åberopat i övrigt visar inte att Migrationsverket brutit mot LOU. Därmed har grund för ingripande mot upphandlingen enligt 16 kap. 6 § LOU inte framkommit. Ansökningarna ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR Information om hur man överklagar finns i bilaga 1 (DV 3109/lD LOU). Magnus Wickström Rådman Föredragande: Carl Hultsberg .,I ttÅi.1 ; ... .'�'>-·-=;':.- 'a·,• - �::'\·� ', • :. SVERIGES DOMS'fOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND U"l,--< 0N Den som vill överklag� förvaltningsrättens beslut ska skriva till Katrup.:\.r_rätten i Jönköping. Skri­ velsen ska dock :skickas eller lämnas till för- >vaitningsrätten:;· Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som för­ valtningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpning­ en att överklagandet prövas av högre rätt, el­ ler 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att pröv­ ningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska änd­ ringen utan dröjsmål anmälas till kammarrät­ ten. 2. den dom/beslut som överklagas med upp­ gift om förvaltningsrättens namn, målnum­ mer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av do­ men/beslutet. I vissa mål får avtal slutas innan tiden för över­ klagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt: • lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, • lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, eller • lagen (2011:1029) om upphandling på för- svars- och säkerhetsområdet. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man över­ klagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. www.domstol.se