FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM IMALMÖ 2016-08-31 Sida 1 (6) Avdelning 1 SÖKANDE Meddelad i Malmö Mål nr 5564-16 Österlenbuss AB, 556388-9145 Box 1023 271 00 Ystad MOTPART Ystads kommun, 212000-1181 271 80 Ystad SAKEN KONKURRENSVERKET 2016--09- 0 1- Avd Dnr KSnr Överprövning enligt lagen om offentlig upphandling (LOU) FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Aktbll Förvaltningsrätten avslår Österlenbuss AB:s ansökan om ingripande enligt lagen om offentlig upphandling. Dok.Id 332551 Postadress Box4522 203 20Malmö Besöksadress Kalendegatan 6 Telefon Telefax 040-35 35 00 040-97 24 90 E-post: kanslil.fma@dom.se www.forvaltningsrattenimalmo.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5564-16 Avdelning 1 IMALMÖ BAKGRUND Ystads kommun (kommunen) har genomfört en upphandling av särskole­ skjutsar. Efter utvärdering beslutade kommunen den 25 maj 2016 att anta Syd Buss AB (Syd Buss) som leverantör. YRKANDE OCH INSTÄLLNING Österlenbuss AB Österlenbuss AB (Österlenbuss) ansöker om överprövning och yrkar att förvaltningsrätten ska förordna att upphandlingen inte får avslutas förrän den rättats på så sätt att en ny anbudsprövning görs varvid Syd Buss anbud ska förkastas. Österlenbuss anför i huvudsak följande. Under punkten 1.5.1 Teknisk förmåga och kapacitet i förfrågningsunderlaget anges de dokument och intyg anbudsgivaren ska bifoga för att styrka sin tekniska förmåga och kapacitet. Beträffande de dokument som ska bifogas anbudet anges under denna punkt på s. 5 i förfrågningsunderlaget följande. Anbudet ska innehålla: A) Ifylldochundertecknadreferensblankett B) Kopiapåtrafiktillstånd C) Övriga bilagor som vi efterfrågar som krav I Syd Buss anbud saknas ifylld och undertecknad referensblankett, vilket det i punkten 1.5.I . ovan klart och tydligt anges att anbudet ska innehålla. I förfrågningsunderlaget med bilagor finns dock ingen färdigtryckt referens­ blankett med och det är därför upp till anbudsgivaren att konstruera en egen blankett. I frågor och svar till upphandlingen finns inga frågor som rör detta · Sida 3 FÖRVAL TNINGSRÄTTEN DOM 5564-16 IMALMÖ Avdelning 1 och det bör därför förutsättas att det har varit klart för samtliga anbudsgivare att blanketten ska konstrueras av anbudsgivaren. Syd Buss har under punkt 1.5.2 i anbudet angett Tomelilla kommun som referens avseende yrkeskunnande. Inte heller under denna punkt har Syd Buss bifogat blankett som styrker uppgifterna. Under punkten 1.7 Prövning på s. 13 i förfrågningsunderlaget anges hur prövning av inkomna anbud ska göras. I steg 1 kontrolleras att samtliga krav på anbudsgivaren är uppfyllda. I steg 2 anges följande. Prövning av anbud - först genomförs en kontroll av att samtliga krav är uppfyllda, vidare utvärderas anbudet enligt utvärderingskriterierna. Kontroll görs av att Anbuds­ givaren lämnat in dokument som bekräftar att de krav som ställts i kravspecifikationen uppfylls. I den sistnämnda kontrollen av inlämnade dokument skulle Syd Buss anbud ha förkastats och inte gått vidare till utvärdering, då bekräftade dokument avseende teknisk och yrkesmässig kapacitet i form av ifylld och under­ tecknad referensblankett saknas. Enligt tilldelningsbeslutet som skickades ut till anbudsgivama den 25 maj 2016 placerade sig Syd Buss på första och Österlenbuss på andra plats. Endast ett företag tilldelas uppdrag. Österlenbuss har lidit skada till följd av den felaktiga kvalificeringen och därmed utvärderingen i upphandlingen. Vid en korrekt tillämpning av LOU skulle Österlenbuss ha antagits som leverantör till uppdraget. Kommunen Kommunen bestrider bifall till Österlenbuss ansökan om överprövning och a n f ö r i h u v u d s a k f ö l ja n d e . K r a v e t u n d e r p u n k t e n 1 . 5 . 1 i f ö r fr å g n i n g s - Sida4 FÖRVAL TNINGSRÅTTEN DOM 5564-16 !MAL MÖ Avdelning 1 underlaget anger inte på vilken blankett referenser ska framgå utan det står anbudsgivaren fritt att välja blankett. Vidare anges inte heller hur blanketten ska vara undertecknad, utan endast att den ska vara undertecknad. Syd Buss har under punkten 1.5.2 i förfrågningsunderlaget angett en referens som är digitalt undertecknad. Kommunen anser därför att Syd Buss uppfyller kravet på en ifylld och undertecknad referensblankett på så sätt som anges i punkten 1.5.1 i förfrågningsunderlaget. Om förvaltningsrätten skulle anse att Syd Buss inte har uppfyllt det aktuella kravet är kommunen av uppfattningen att på vilken blankett referens lämnas eller på vilket sätt undertecknandet sker inte är relevant för ändamålet med upphandlingen. Det väsentliga är att anbudsgivaren lämnar en referens, inte på vilket sätt det sker. Eftersom de aktuella formkraven inte har en adekvat koppling till ändamålet med upphandlingen skulle det stå i strid med proportionalitetsprincipen att förkasta anbudet. Det saknas därför skäl att utesluta Syd Buss vid kvalificeringen.. SKÄL EN FÖRAVGÖRANDET Tillämpliga bestämmelser Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet beaktas. Av 16 kap. 6 § LOU framgår att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i LOU och detta medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Sida 5 FÖRVALTNI;NGSRÄTTEN DOM 5564-16 IMALMÖ Avdelning 1 Förvaltningsrättens bedömning En av huvudprinciperna i LOU är att anbud som inte uppfyller samtliga förfrågningsunderlagets obligatoriska krav, s.k. ska-krav, inte ska beaktas vid utvärderingen. Kraven måste således vara uppfyllda för att den upp­ handlande myndigheten ska kunna pröva anbudet. I det aktuella fallet anges i förfrågningsunderlaget att lämnat anbud ska innehålla ifylld och undertecknad referensblankett. Kravet är därmed ut­ format som ett obligatoriskt krav. Vad förvaltningsrätten har att ta ställning till är därmed om Syd Buss kan anses ha uppfyllt detta krav. Enligt förvaltningsrättens mening antyder kravet i fråga att det i upp­ handlingen tillhandahålls en särskilt anvisad referensblankett som måste ifyllas för att ska-kravet ska vara uppfyllt. Att sådan blankett saknas är dock ostridigt i målet. Eftersom den i kravet benämnda referensblanketten ska vara "ifylld" framstår det som klart att referenser ska anges skriftligen. Utöver kravet på skriftlighet finner förvaltningsrätten att formen för an­ givande av referenser inte kan anses fastslagen i kravet. Kravet kan således enligt förvaltningsrättens mening inte innefatta att referenser, i avsaknad av en särskilt anvisad referensblankett, måste anges på en egenkonstruerad separat handling. När det gäller kravet på undertecknande är inte heller detta begränsat till viss form. Ett digitalt undertecknande får därför godtas. Då Syd Buss har angett sina referenser skriftligt i fritext i förfrågnings­ underlaget och undertecknat angivandet av dessa i digital form anser förvaltningsrätten att bolaget har uppfyllt det aktuella kravet. Det kan således inte anses visat att kommunen i detta avseende agerat i strid med bestämmelserna i LOU när man beslutat att tilldela Syd Buss kontraktet. Skäl för ingripande i upphandlingen på den av Österlenbuss angivna Sida 6 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 5564-16 Avdelning 1 I MALMÖ grunden föreligger därmed inte. I konsekvens härmed ska Österlenbuss ansökan om överprövning enligt LOU avslås. HUR MAN�ÖVlE�RKLAGAR, se bilaga (DV 3109/lB LOU) ;n .· } l Lina Rehnstedt har föredragit målet. 1, IJfYer'r�attsson , SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammattiitten i Göteborg. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats v:id en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa y�aag. · För att ett överkla��de ska kunna tas upp i .kariunattätten fordr�s· att prövningstillstånd meddelas. l